STS, 29 de Enero de 2002

Con fecha 4 de octubre de 1999 el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La actora Dª Magdalena , con DNI NUM000 , suscribió contrato de trabajo en 33-9-90 con la empresa codemandada Cliner S.A., como limpiadora y un salario de 91.200 ptas. mensuales, realizando sus servicios en la limpieza de los locales de la Academia de la Guardia Civil de Baeza (Jaén). 2º) Que la empresa Cliner S.A. cesó en 17-1-93 al haberse adjudicado la concesión de limpieza del local a la codemandada Eulen S.A., la cual se subrogó en los derechos y obligaciones con respecto a la actora. 3º) Que en 14-5-94 la actora fué declara en I.L.T. pasando posteriormente a la situación de Invalidez Provisional. 4º) Que Eulen S.A. finalizó su contrato de limpieza en la academia de la Guardia Civil en Enero de 1996 haciéndose cargo de la limpieza de los locales la empresa codemandada UTE Maessa-Maymaín, sin que conste las comunicaciones que se le mandaran a dicha empresa respecto a los trabajadores a cargo de Eulen en el centro. 5º) Que en 30-12-96 se adjudicó a la codemandada UTE-URBASER S.A. CLEURCIVIL UTE, la limpieza de los locales de la Academia de la Guardia Civil, sin que conste la documentación que remitió la empresa Maymain; anterior concesionario a la nueva. 6º) Que en 5-5-99 la actora fué en alta laboral por curación por agotamiento del plazo, intentando en 6-5-99 incorporarse a su puesto de trabajo siéndole denegada la reincorporación por la encargada de la empresa demandada Cleurcivil-Ute. 7º) Que instó papeleta de conciliación en 18-5-99, celebrándose acto de conciliación sin efecto en 27-5-99."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Magdalena , y declarando la improcedencia del despido realizado, debo de condenar y condeno a la empresa CLEURCIVIL UTE, a que a su opción, dentro del plazo legal, readmita a la actora en su puesto de trabajo ó le indemnice en la cantidad de 1.225.575 ptas., y en uno ú otro caso, abone a la actora como salarios de tramitación que hasta el día de la fecha ascienden a la cantidad de 443.756 ptas., absolviendo libremente al resto de las demandadas por falta de legitimación pasiva."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por CLEURCIVIL UTE URBASER S.A. y CLECE S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2000, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CLEURCIVIL UTE, URBASER S.A. y CLECE S.A., contra la sentencia dictada el día 4 de octubre de 1999 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Jaén, en autos seguidos a instancia de Dª Magdalena contra CLINER S.A., UTE-MAESSA-MAYMANIN, URBASER S.A. - CLEURCIVIL UTE, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, condenándose a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios de letrado de las partes impugnantes en cuantía de 30.000 ptas. para cada una de ellas."

Por la representación de CLEURCIVIL UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, integrada por URBASER S.A. y CLECE S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 15 de diciembre de 2000, en el que se denuncia infracción de los artículos 26 del convenio colectivo para limpieza de edificios y locales de Jaén, así como el artículo 54 y sgs. del Texto Refundido del ET. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 30 de septiembre de 1999 por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rec.- 3983/98).

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de junio de 2001 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procede la estimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de Enero de 2002.

1.- El presente recurso de casación lo ha interpuesto CLEURCIVIL U.T.E. (integrada por Urbaser S.A y Clece S.A.), y la sentencia recurrida es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia con sede en Granada, de fecha 20 de septiembre de 2000 (Rec.-2514/2000). En dicha sentencia se resolvió la demanda por despido de una trabajadora del sector de servicio de limpieza de locales, cuyas vicisitudes laborales pasan, de conformidad con los hechos probados de la sentencia, por la siguiente situación: 1) Inició su actividad laboral como limpiadora en los locales de la Academia de la Guardia Civil de Baeza (Jaén) en el año 1990, contratada por la empresa Cliner S.A que en aquel momento tenía adjudicada la contrata de limpieza de dicho establecimiento; 2) Al cesar dicha empresa en 17-1-1993 en aquella contrata y sucederle la empresa Eulen S.A., la actora continuó trabajando para esa entidad en el mismo local por haberse subrogado en los derechos y obligaciones laborales de la anterior; 3) Estando trabajando para dicha empresa, en fecha 14-5-1994 causó baja en el servicio activo por causa de enfermedad iniciando situación de incapacidad temporal que posteriormente continuó y se prolongó en invalidez provisional, hasta que en 5-5-1999 fue dada de alta; 4) Durante su situación de baja ocurrió que Eulen S.A fue sustituida en la contrata de limpieza por la UTE Maessa - Maymain a partir de enero de 1996, y a esta le sucedió a partir del 30 de diciembre de 1996 la nueva empresa Cleurcivil UTE ahora recurrente; 5) Cuando la trabajadora fue dada de alta por curación intentó reincorporarse a su puesto de trabajo, cuando era titular del mismo la última de las citadas, la cual no la readmitió; y 6) La actora demandó por despido a todas las empresas para las que había trabajado, acogiéndose al derecho de subrogación prevista en el Convenio Colectivo de Jaén para el sector de limpieza de edificios y locales. La sentencia de instancia condenó como responsable a la última de las empresas citadas por no haberla readmitido por aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET y art. 34 del Convenio Colectivo de aplicación, por considerar que no puede "exonerar a la última empresa concesionaria Cleurcivil Ute de la subrogación el hecho de alegar no haber recibido de la anterior adjudicataria toda o parte de la documentación en donde figurara el contrato de la actora, ya que no habiendo existido tal carencia (sic) persistiría la obligación de dar cumplimiento al art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y en especial a lo dispuesto en el art. 34 del Convenio Colectivo del sector sin perjuicio de que la empresa que se estimase perjudicada por el proceder de la anterior pueda ejercer contra ella las acciones que corresponden...". La sentencia de suplicación confirma la de instancia por estimar defectuosamente formulado el recurso.

2. - La sentencia en la que el recurrente basa la contradicción es la dictada por esta Sala en 30 de septiembre de 1999 (Rec.-3983/98). En ella se contempla la situación de una trabajadora que, hallándose prestando servicios para una empresa de limpieza en un centro del que aquélla tenía la contrata vio cómo se hacía cargo del nuevo servicio otra empresa del sector. Esta nueva entidad reclamó de la antigua la documentación exigida por el Convenio Colectivo, que era el de Madrid, y al no recibirla optó por no readmitir a la trabajadora. En este caso la sentencia consideró que el hecho de no remitir la contratista primera a la sucesora la documentación requerida por el Convenio Colectivo no se había cumplido una de las condiciones previstas por dicho Convenio para que se produjera la subrogación y que por ello ésta no se había producido, siendo la anterior la declarada responsable del despido.

3. - La contradicción entre las dos sentencias comparadas existe, a los efectos de la admisión del recurso, en cuanto que nos encontramos en los dos supuestos comparados ante una misma situación en la que, sucediéndose empresas en un mismo servicio de limpieza sin cumplir la empresa saliente con las exigencias que para la subrogación se contienen en el correspondiente Convenio Colectivo, sin embargo se considera en la recurrida que ello deviene indiferente para determinar la empresa responsable, mientras que la de contraste valora tal circunstancia como trascendental puesto que del cumplimiento o incumplimiento de aquellas exigencias es de donde hace devenir la subrogación y la responsabilidad. La diferencia nacida de que la actora se hallara con un contrato suspendido cuando la sustitución empresarial se produjo carece de relevancia a estos efectos, puesto que el trabajador con contrato suspendido por causa de enfermedad conserva el derecho al reingreso y por lo tanto su permanencia en la empresa matriz o en las sucesoras - art. 48 ET y art. 26 del Convenio de aplicación como más adelante veremos - lo que lo hace equiparable al trabajador en activo. Más importancia pudiera tener el hecho de que el Convenio Colectivo aplicado en estos autos sea el de Jaén, mientras que el aplicado por la sentencia de contraste sea el de Madrid, pero tampoco la importancia es en este punto relevante porque lo que dice el de Madrid sobre la cuestión debatida es lo mismo que dice el de Jaén; siendo de destacar que esta Sala en otros supuestos anteriores en los que se ha introducido en la solución del mismo problema aquí planteado ha considerado irrelevante que el Convenio de aplicación fuera distinto siempre que dijera lo mismo, cual puede apreciarse en la STS de 10 de diciembre de 1997 (Rec.- 164/97) - en la que se contraponían los convenios de Limpieza de Burgos y de La Rioja -, en la STS de 9 de febrero de 1998 (Rec.- 167/97) - en la que se contraponían los mismos dos citados -, y en la propia de contraste en la que los Convenios que se confrontaban eran los de Burgos y Madrid.

1.- Apreciada la existencia de contradicción entre las dos sentencias comparadas procedería entrar en el motivo único de recurso formulado por la representación de la recurrente, denunciando la infracción por la sentencia de suplicación de lo dispuesto en el art. 26 del Convenio Colectivo para Limpieza de Edificios y Locales de Jaén, así como del art. 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia dictada en esta materia.

2. - La infracción denunciada debe de admitirse como cierta, puesto que la sentencia de la Sala de Granada, al confirmar la de instancia incurre en el mismo defecto sustantivo que ésta en cuanto consideran que, con independencia de que se produjera o no aquella transmisión documental discutida y que el Convenio exige (la de la saliente a la entrante para comunicarle las circunstancias sociolaborales de los mismos), se habría producido la subrogación de unas y otras empresas en los derechos y deberes derivados del contrato de trabajo con la demandante en aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, cuya doctrina es claramente contraria a la mantenida por esta Sala en la materia. En efecto, en reiterados pronunciamientos sobre esta misma cuestión, lo que en sede de casación unificadora ha mantenido esta Sala de forma reiterada, como luego indicaremos, es que en las contratas sucesivas de servicios como el de limpieza, en las que lo que se transmite no es una empresa ni de una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características no opera la sucesión de empresas establecida en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el Convenio Colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida, de forma que si el Convenio Colectivo exige que la empresa que termina su contrata ha de entregar a la continuadora de la misma una determinada documentación en relación con sus trabajadores el incumplimiento de esa obligación por la contratista saliente hace que no se produzca tal subrogación y que sea aquella empresa incumplidora la responsable de las consecuencias perjudiciales que le sobrevengan al trabajador afectado por aquel incumplimiento empresarial, y en concreto de las consecuencias del despido en el caso que se haya producido.

   En relación con esta cuestión es especialmente significativa, la STS de 10-12-1997 (Rec.- 164/97) en la que, abordando la misma cuestión que aquí nos ocupa, resumió la doctrina de la Sala sobre la materia, de acuerdo con los siguientes argumentos: "2.- La cuestión que se plantea, en esencia, en el presente recurso de casación unificadora es la de si la simple pérdida de una contrata de servicios de limpieza en beneficio de un competidor revela por si sola la existencia de una transmisión empresarial en el sentido establecido en el art. 44 del ET y, en consecuencia, que aunque la empresa saliente incumpla las obligaciones fundamentales de información que con respecto a los trabajadores afectados por la transmisión o subrogación pudieran establecerse en normas pactadas en Convenio Colectivo se produce inexorablemente la subrogación de la empresa entrante en los derechos y obligaciones laborales de la saliente con respecto a todos los trabajadores del centro de trabajo objeto del servicio de limpieza y extinguiéndose el contrato de trabajo existente entre la empresa saliente y el trabajador afectado. 3.- La respuesta debe ser de signo negativo, partiendo no sólo de la reiterada jurisprudencia de esta Sala en interpretación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino también de la emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en interpretación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14-II-1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, en cuyo contexto debe ser interpretado el art. 44 ET citado, como pone de relieve la STS/IV 30-XII-1993 (recurso 3218/1992). 4 .- Por esta Sala ya se ha unificado doctrina en esta materia, contenida, entre otras, en las SSTS/IV 9-VII-1991 (recurso 146/1991), 30-XII-1993 (recurso 3218/1992), 5-IV-1993 (recurso 702/1992), 23-II-1994 (recurso 1065/1993), 12-III-1996 (recurso 945/1995) y 25-X-1996 (recurso 804/1996), las que establecen que en los supuestos de sucesión de contratas la pretendida transmisión de contratas, no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí, que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista; ante la ausencia de aquellas, en otro caso, solo podrá producirse aquella, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del ET cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquella cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues "la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente" (STS/IV citada 30-XII-1993). 5.- Por otra parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, -- con desarrollo y matización de su anterior doctrina, contenida, entre otras, en sus sentencias 18-III-1986 -Asunto Spijkers, 19-V-1992 -Asunto Redmond Stichting, 14-IV-1994 -Asunto Schmidt, 19-IX-1995 -Asunto Rygaard, 7-III-1996 -Asuntos Merckx y Neuhuys/Ford Motors--, se ha pronunciado en su sentencia de fecha 11-III-1997 (asunto Süzen-Zehnacker) en el sentido de que "el apartado 1 del art. 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14-II-1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta última no se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había encomendado la limpieza de sus instalaciones a un primer empresario, resuelve la contrata que lo vinculaba a éste y celebra, para la ejecución de trabajos similares, una nueva contrata con un segundo empresario si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata", argumentándose para llegar a esta última conclusión que "en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". TERCERO.- 1.- En el supuesto ahora enjuiciado, no existen datos fácticos en la sentencia impugnada, que no modifica los declarados como hechos probados en la de instancia, de los que pueda deducirse que el cambio o variación de la empresa a la que se encomiendan los servicios de limpieza en el centro de trabajo hubiere comportado la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación o que hubiere ido acompañada de una cesión, entre ambos empresarios de limpieza, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el que el nuevo empresario se hubiere hecho cargo por tal causa de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata. 2 .- No existe, por tanto, una transmisión empresarial en los términos que se regulan ni en el art. 44 ET ni en el apartado 1 del art. 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14-II-1977, por lo que la posible subrogación de la empresa entrante con relación a los derechos y obligaciones laborales de la saliente de producirse no lo sería por aplicación de tales normas sino con fundamento en el convenio colectivo aplicable, en este caso en el art. 34 del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Burgos (BOCyL 27-IV-1995), a cuyos presupuestos, extensión, y limites debe estarse, por lo que resulta ajustada a derecho la solución dada en la sentencia recurrida en la que, partiendo del incumplimiento por parte de la empresa saliente de sus esenciales obligaciones de información a la entrante necesarias para que se produjera la subrogación, concluye negando la existencia de la subrogación pretendida y garantizando el empleo de la trabajadora al mantener la existencia de relación laboral entre ésta y la empresa saliente, con las consecuencias de ello derivadas.".

   De acuerdo con dicha doctrina, tanto la dicha sentencia de 1998, como las STS de 9-2-1998 (Rec.-167/97), y la de 30-9-1999 (Rec.-3983/98) citada como de contraste en el presente procedimiento, han mantenido el criterio antes indicado, de que en casos de no readmisión de los trabajadores de la empresa saliente por parte de la entrante la responsabilidad derivada de la improcedencia del despido de los mismos habría de recaer sobre aquélla en el caso de que no hubiera cumplido con la obligación impuesta en el Convenio en relación con el traslado a la entrante de la documentación exigida en relación con dichos trabajadores.

3. - En el supuesto aquí enjuiciado el Convenio Colectivo aplicable era el de la Limpieza de Edificios y Locales para la provincia de Jaén, vigente para los años 1995 y 1996 y disponía en su art. 26 el mecanismo de subrogación del personal afectado en los supuestos en que se produjera un cambio en la titularidad de una contrata, y en él, además de incluir expresamente a los trabajadores "que en el momento de cambio de titularidad de la contrata se encuentren en baja por ILT, en excedencia, servicio militar o situaciones análogas previstas en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores - situación propia de la aquí demandante -, condicionaba la subrogación al cumplimiento por la empresa entrante de la obligación de comunicar a la saliente su condición de nueva adjudicataria del servicio - lo que en estos autos no se ha discutido se produjera -, y al cumplimiento por la empresa saliente de otro requisito consistente en que "la empresa saliente, una vez recibida la comunicación de la entrante... tendrá el plazo de siete días laborales para aportar a la entrante la documentación que se especifica en el apartado E) y que consistía en relación del personal afectado, fotocopia de las nóminas de los tres últimos mes, copia de la liquidación de salarios a favor de los trabajadores afectados, fotocopia de los TC 2, etc.

4. - Si la responsabilidad sobre las consecuencias del despido no viene determinada en estos casos por el principio de subrogación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 26 del Convenio de 1995-1996 (reproducción exacta de lo que con anterioridad habían recogido los textos del mismo Convenio Provincial de 1992 (BOP 10-8-92) y 1994 (BOP de 12-7-94)), la cuestión relativa a decidir cuál haya de ser la empresa responsable en el presente caso no admite otra solución que la de concentrar esa responsabilidad en Eulen S.A. en cuanto que, siendo dos las incumplidoras de aquellas obligaciones, también la UTE Maessa-Maymanin S.A., la determinante real de aquel incumplimiento de la norma convencional fue Eulen S.A., pues hizo imposible que su continuadora en las labores de limpieza del centro en cuestión, pudiera trasladar a la nueva empresa entrante datos de una trabajadora de la que desconocía incluso su existencia. Y ello, aunque en el recurso no se pidiera expresamente su condena, pues es la demanda y no el recurso la determinante de los límites subjetivos y objetivos del proceso, lo que permite condenar en trámite de recurso a cualquiera de los absueltos en la instancia, de conformidad con lo establecido para supuestos semejantes por la doctrina de esta Sala - SS 10-5-94, 19-12-1997, 20-7-1999 o 13-10-1999 (Rec.- 3001/98) -, basada, por otra parte, en una decisión en el mismo sentido del Tribunal Constitucional - STS 200/1987, de 16 de diciembre -, dado que decidir sin esta posibilidad contravendría las exigencias de tutela efectiva para los intereses del demandante -art. 24 de la CE-.

Procede, en consecuencia, dar lugar al presente recurso de casación interpuesto por la Unión Temporal de Empresas y casar y anular la sentencia recurrida por contener doctrina contraria a la ya unificada por esta Sala en relación con la materia discutida, para, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233 LPL dictar una nueva en la que, resolviendo en términos de suplicación el debate planteado, acordar la revocación de aquella sentencia de instancia a fin de condenar como responsable del despido de la trabajadora demandante a la empresa Eulen S.A.; sin pronunciamiento alguno sobre el pago de las costas del presente recurso.