ATS, 9 de Marzo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 453/2013 seguido a instancia de Dª Celsa contra el AYUNTAMIENTO DE MANILVA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 25 de septiembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de julio de 2015, se formalizó por el letrado D. Juan Carlos Rivera Granados en nombre y representación de Dª Celsa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Por escrito de fecha 16 de septiembre de 2015 y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora Dª Rosa Ramírez Serrano.

Esta Sala, por providencia de 15 de enero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 25-9-2014 (R. 1043/2014 ), con auto de aclaración de 14-5-2015, desestima el recurso de suplicación formulado por la actora y confirma la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó su demanda por despido interpuesta frente al AYUNTAMIENTO DE MANILVA, catalogando al mismo como procedente con los efectos legales de ello derivados, no obstante constatar haber mediado un error de cálculo de la indemnización extintiva por importe 791,41 euros.

La demandante ha prestado servicios para el Ayuntamiento mediante contrato de duración determinada desde el 11-10-1995 hasta el 10-4-1996, constando diversos periodos de prestación de servicios con distintas categorías profesionales (monitora de Educación Física, responsable de escuelas deportivas, profesional de auxiliar administrativa). Por Decreto de 21-3-2013, fue despedida por razones objetivas, alegándose causas económicas y productivas, con fecha de efectos de 22-3-2013. De forma simultánea a la notificación del despido se puso a disposición de la actora la correspondiente indemnización calculada con la antigüedad reconocida en las nóminas, 24-4-1996.

En sede de censura jurídica, en lo que aquí interesa, reclama la actora en un primer motivo que la antigüedad laboral debe fijarse en el día 1-12-1992, por aplicación de la doctrina judicial acerca de la unidad esencial del vínculo laboral, y ello por la existencia de contrataciones laborales previas a la acontecida a finales del año 1995. Pero no se estima porque parte la recurrente de datos que carecen de refrendo alguno en el apartado de hechos probados, de los cuales resulta que el inicio de la prestación laboral de servicios entre la actora y la demandada aconteció mediante la suscripción de un contrato temporal con vigencia desde el 11-10-1995 al 10-4-1996; lo que, además, viene corroborado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

En segundo lugar, reclama la improcedencia del despido por considerar que no existe error excusable en el cálculo de la indemnización por despido. Señala la Sala que el error en ningún caso puede resultar de computar una antigüedad laboral de la actora desde el 1-12-1992. Y en cuanto a la reclamación subsidiaria, que considera que la antigüedad se ha de tomar desde el día 11-10-1995, partiendo para ello del contrato temporal que fue suscrito con vigencia desde el 11-10- 1995 al 10-4-1996, tal extremo fue estimado en la instancia, lo que conllevó el que la antigüedad laboral de la demandante fuera sensiblemente superior -unos 7 meses- y que el montante indemnizatorio fuera también superior al calculado por la empresa, fijándose en la sentencia la diferencia correspondiente en la cuantía de 791,41 euros, lo que fue considerado error excusable. La Sala entiende que la exigencia de la parte de la cifra de 3.859,88 euros, no está justificada en absoluto y, en todo caso, es correcto el criterio de instancia cuando las diferencias constatadas entre la indemnización ofertada y la finalmente fijada como procedente, no solo no son porcentualmente de entidad -alcanzan no más del 3% de la indemnización final-, sino que, además, obedecen a una controversia jurídica de entidad, atinente a la real existencia y naturaleza de las prestaciones de servicios entre las partes previas al contrato formalizado el 24-4-1996.

Finalmente, se invoca infracción del art. 29.h) del Convenio Colectivo de la demandada, que para el caso de despido improcedente otorga al trabajador el derecho a optar entre la readmisión y/o la extinción indemnizada de su contrato. Lo que no se estima porque la relevancia del mismo vendría circunscrita para el caso de declaración del despido como improcedente, lo que no acontece. Y, además, y con absoluta independencia del signo de la sentencia, la aplicación del indicado precepto se encuentra de facto suspendida por decisión de la entidad demandada refrendada por la sentencia dictada por la misma Sala de fecha 23-1-2014 .

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la actora y consta de cuatro motivos para los que se alegan las correspondientes sentencias de contraste.

En el primer motivo, cuyo objeto es tomar en consideración una supuesta contratación llevada a cabo en el año 1992, viene a impugnar que no se ha tomado en consideración la prueba practicada al efecto, con indicación de las pruebas que consideran deben ser atendidas.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por este Tribunal Supremo de 20-1-2015 (R. 587/2014 ). En este caso la sentencia de suplicación confirmó la de instancia, que había considerado que no existía relación laboral, sino arrendamiento de servicios. La Sala IV estima el recurso de casación unificadora y revoca la resolución recurrida, declarando la competencia del orden social por existir relación laboral. La demandante prestaba servicios de limpieza del edificio propiedad de la Comunidad de propietarios demandada desde 1985, a razón de unas dos horas diarias de lunes a viernes, percibiendo 236 € mensuales y siendo de cuenta de la parte demandada el material utilizado por la actora. La actora fijaba libremente su horario de trabajo. Durante su baja por enfermedad, fue sustituida por su hermana, a quien la parte demandada abonaba la retribución. La Sala fundamenta su decisión tras examinar que concurren las notas de laboralidad del art. 1.1 ET , después de afirmar que en determinadas prestaciones de servicios la dependencia está muy atenuada.

1. - De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Los hechos acreditados en las dos resoluciones no guardan la menor identidad, lo que obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia de contraste la actora prestaba servicios de limpieza en un edificio, a razón de unas dos horas diarias de lunes a viernes, percibiendo 236 € mensuales y siendo de cuenta de la parte demandada el material utilizado por la actora; la actora fijaba libremente su horario de trabajo; durante su baja por enfermedad fue sustituida por su hermana, a quien la parte demandada abonaba la retribución; y la Sala analiza si concurren en el caso las notas de laboralidad, entendiendo que así es, porque en ocasiones la dependencia está muy atenuada. Y nada similar se da en la sentencia de recurrida, en la que la actora pretende se tome en consideración una determinada contratación, que no se ha estimado acreditada, sin que conste en absoluto un debate similar al indicado en la de contraste sobre la existencia o no de las notas de laboralidad.

2. - La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En este sentido, este motivo carece de contenido casacional, pues lo que se pretende por la recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.

El segundo motivo, subsidiario del anterior, tiene por objeto determinar que debe ser tomada como fecha de inicio de antigüedad la de 1992, en la que la recurrente sitúa su primer contrato.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 3-4-2012 (R. 956/2011 ). En este caso los sucesivos contratos celebrados con el trabajador como fijo de obra son los siguientes: 1) del 3-11-2003 al 17-9-2004; 2) del 4-10-2004 al 30-11-2006; 3) del 15-1-2007 al 22-3-2007; 4) del 23-4-2007 al 30-4-2009. El demandante ha prestado servicios además de en la obra designada en cada caso en el contrato, en otras obras de la empresa a las que era enviado, sitas no solo en la Comunidad de Madrid, sino también en otras Comunidades Autónomas. En la instancia y en suplicación se había computado la antigüedad a los efectos de la improcedencia del despido únicamente desde el 15-1-2007, sin sumar los servicios prestados en virtud de contratos anteriores en razón a que la relación se había interrumpido desde el 30-11-2006 (durante 45 días); ello pese a haber calificado los contratos como fraudulentos.

La Sala reitera la doctrina seguida sobre la extinción ilícita de contratos temporales sucesivos, celebrados en fraude de Ley, en el sentido de cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, aclarando que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato, de manera que sólo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 ET , admitiéndose interrupciones superiores a veinte días en determinados supuestos. A lo que añade que no cabe reservar la calificación de contratos sucesivos exclusivamente a aquellos que estén separados por intervalos no superiores a 20 días, pues tal pauta se opondría a la Directiva 1999/70, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada. En consecuencia, estima parcialmente el recurso del trabajador y declara que la indemnización a la que, en su caso, puede optar la empresa se computa teniendo en cuenta el periodo de prestación de servicios del trabajador desde el inicio de la relación laboral.

De acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal primero no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados y los debates habidos son muy distintos, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados por las dos resoluciones en orden a la fijación de la fecha de la antigüedad de los trabajadores. Así, en la sentencia de contraste lo acreditado es que los diversos contratos temporales suscritos por el actor, contratos de fijo de obra, son fraudulentos, ya que el demandante ha prestado servicios además de en la obra designada en cada caso en el contrato, en otras obras de la empresa a las que era enviado, sitas no solo en la Comunidad Autónoma indicada sino también en otras Comunidades, lo que permite apreciar fraude en la contratación y de ahí las consecuencias alcanzadas sobre la unidad del vínculo; mientras que en la sentencia recurrida, no se ha considerado acreditada la existencia de un contrato anterior al que se toma en consideración a efectos de la antigüedad porque no se ha probado su existencia; sin que en dicha sentencia recurrida conste ningún debate sobre un posible fraude en la contratación.

El tercer motivo de recurso tiene por objeto determinar que el error en el cálculo de la indemnización no es excusable.

Se invoca como sentencia de contraste la del Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 15-10-2014 (R. 1661/2014 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, declara la improcedencia del cese del actor en su puesto de trabajo llevado a cabo por la empresa SATGENIL, SL.

En tal caso el actor ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada desde el 1-1-2003. Comienza su relación laboral con la empleadora en virtud de sucesivos contratos por obra o servicio determinado y es en fecha 4-10-2004 cuando la contratación es indefinida. Mediante comunicación con efectos de 21-11-2013, se procede a extinguir su contrato de trabajo por causas económicas al amparo de lo previsto en el art. 52.c) ET . En el acto de conciliación la parte demandada reconoce como fecha de antigüedad la de 1-3-2003 y, en consecuencia, procede a transferir a la cuenta del actor la diferencia en la cuantía de la indemnización y que asciende a la cantidad de 1.200,36 euros.

La Sala de suplicación, tras referir la doctrina que considera oportuna sobre el error en el abono de la indemnización, entiende que en este caso, en el que la empresa no tuvo en cuenta a la hora de la cuantificación de la antigüedad real del trabajador los sucesivos contratos por obra o servicio determinado previos a su contratación con carácter indefinido, que era la que aparecía en nómina y que comportó una diferencia de 1.200,36€, la dificultad en alcanzar el cálculo correcto es prácticamente inexistente, en cuanto que todos los servicios desde el principio han sido prestados por el actor para la misma demandada; y si bien es cierto que la empresa ha subsanado rápidamente el error en el acto de conciliación, esa subsanación se ha producido no de forma completamente espontánea, sino después de que el trabajador presentara la papeleta de conciliación.

No es posible apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados en cada supuesto son distintos, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados por las dos resoluciones e impide la contradicción. De este modo, en la sentencia recurrida la diferencia indemnizatoria alcanza unos 7 meses, su cuantía son 791,41 euros (no más del 3% de la indemnización final), y, además obedece a una controversia jurídica de entidad atinente a la real existencia y naturaleza de las prestaciones de servicios entre las partes previas al contrato formalizado el 24-4-1996. Y nada similar se da en la sentencia de contraste, en la que la empresa tomó en consideración para la antigüedad la fecha del contrato fijo sin atender a la antigüedad real del trabajador en la empresa como consecuencia de los sucesivos contratos por obra o servicio determinado previos a dicha contratación, lo que supone una diferencia de un año y 10 meses, y comportó una diferencia de 1.200,36€; y no se aprecia por la Sala dificultad en alcanzar el cálculo correcto pues los servicios se prestan con continuidad para la misma empresa.

El último motivo de recurso, igualmente subsidiario, tiene por objeto determinar que debe ser de aplicación el Convenio Colectivo de la entidad demandada a efectos del derecho del opción en caso de despido improcedente.

Se ha indicado como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 22-12-2014 (R. 264/2014 ). En este caso la sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del TSJ de Baleares, estimó la demanda de conflicto colectivo, declarando no ajustada a derecho la decisión empresarial de desglosar la nómina de julio de 2013 en dos periodos, aplicando del 1 al 7 del mes las condiciones establecidas en el Convenio de empresa y del 8 al 31 las recogidas en el ET. El Convenio de empresa fue denunciado por la empresa demandada, ATENCIÓN Y SERVICIOS, SL (ATESE), en noviembre de 2010, sin que en las negociaciones posteriores para la suscripción de un nuevo Convenio se llegase a acuerdo, por lo que la norma denunciada perdió su vigencia el 8-7-2013. Esta Sala IV aborda las dudas interpretativas en relación al instituto de la ultraactividad derivadas de la redacción del art. 86.3 del ET dada por las leyes 3/2012 y 20/2012, y de la DT 4ª de la Ley 3/2012 , teniendo en cuenta que en el caso enjuiciado no existe Convenio Colectivo de ámbito superior al Convenio empresarial denunciado. Y las resuelve decantándose por la tesis conservacionista frente a la rupturista, por entender que los derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que acaba la ultraactividad de un convenio no desaparecen cuando este pierde su vigencia, por tratarse de condiciones ya contractualizadas. Solución que para la Sala no supone desconocer el mandato del legislador porque, al haber perdido vigencia el Convenio, dichas condiciones podrán modificarse por la vía del art. 41 ET y no serán de aplicación a los nuevos trabajadores. Por todo ello, se desestima el recurso de la empresa ATESE.

Ninguna contradicción es posible apreciar entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que el debate habido en la sentencia de contraste, la aplicación del art. art. 86.3 del ET en la redacción del art. 86.3 del ET dada por las leyes 3/2012 y 20/2012, y de la DT 4ª de la Ley 3/2012 , cuando, agotado el periodo de ultraactividad, no existe un Convenio Colectivo de ámbito superior al denunciado, no se ha producido en absoluto en la sentencia recurrida, en la que, en todo caso, se ha tratado de la suspensión de la aplicación del Convenio Colectivo de la empresa por así haberlo acordado la empresa y acogido una sentencia anterior del propio Tribunal Superior de Justicia.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de febrero de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de enero de 2016, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de los motivos segundo y tercero, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.