ATS, 24 de Febrero de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:2110A |
| Número de Recurso | 1728/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Ponferrada se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 85/2014 seguido a instancia de D. Roque contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y MINAS Y EXPLOTACIONES INDUSTRIALES S.A., sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 26 de marzo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de mayo de 2015, se formalizó por el letrado D. Daniel Pintor Alba en nombre y representación de D. Roque , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).
La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).
De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].
Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto, pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Castilla y León (Valladolid) de 26-3-2015 (R. 274/215 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de mayor base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida.
El actor prestó servicios en la empresa MINAS Y EXPLOTACIONES INDUSTRIALES, SA (MINEX), desde el 4-2-1975 hasta el 21-1-1998, siendo su categoría la de facultativo jefe de la explotación. La indicada empresa fue absorbida por UMINSA (fusión por absorción) el 1-10-2003. Por resolución de 17-12-2013, le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta (por la que optó), con una base reguladora mensual de 2.939,16 €. El INSS calculó la base reguladora sobre el promedio salarial de los trabajadores de la empresa MINEX absorbida por UMINSA, con la categoría de ingeniero técnico de minas en cuantía diaria de 93,63 euros diarios. A tal efecto el INSS libró petición a la empresa UMINSA en la que dice: en relación con el expediente de incapacidad permanente que se tramita a nombre de (...) y con el fin de calcular el importe de dicha prestación, teniendo en cuenta que el citado trabajador se encuentra inactivo en la fecha de diagnóstico de la enfermedad profesional (17/10/2013) nos deberá enviar el promedio salarial percibido por los trabajadores de su misma categoría (ingeniero técnico de minas) o el de los de una categoría equivalente. Concretando seguidamente el modo de cálculo de dicho promedio.
El actor presentó reclamación administrativa en la que indica que la empresa MINEX ya no existe por lo que procede tomar para el calculo de la base reguladora, el salario normalizado, que para el año 2013 ha sido publicado en el BOE de 4-11-2013, y para un ingeniero técnico jefe de interior, asciende a 112,63 euros diarios, con lo que la base reguladora sería de 3.425,83 €. En su demanda propone una base reguladora de 3.701,91 €, que se corresponde al salario real percibido por el trabajador al momento de su prejubilación y cuyo salario sería el mínimo a percibir el año anterior al de declaración de invalidez permanente absoluta de seguir trabajando. En el acto de juicio aclaró el hecho quinto de su demanda, indicando que el cálculo de la base reguladora se hacía aplicando la base máxima de cotización del año 2013 lo que arrojaba 3.597 euros mensuales.
La Sala desestima los motivos de revisión fáctica. En cuanto a la censura jurídica, se denuncia interpretación errónea, de los art 3.1 Decreto 298/1973, de 8 de febrero , y art 6 OM 3-4-1973, y por no aplicación de la jurisprudencia emanada, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-1993 (R. 1239/1992 ) [que es la aportada como sentencia de contraste]. Sostiene, en síntesis, que conforme a dicha jurisprudencia, la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente absoluta no se puede establecer por la certificación que emite UMINSA para sus ingenieros porque nunca prestó servicios para la misma y que, de haberlos prestado, habría que respetar sus derechos salariales, muy superiores, y, además, el salario que se certifica es un salario de mínimos e inferior al normalizado. El motivo no prospera, ni en su pretensión principal ni subsidiaria.
Razona la Sala que a la hora de satisfacer el mandato legal sobre base reguladora de la invalidez permanente por causa de enfermedad profesional, que cifra su cuantía por referencia a la que en la fecha del hecho causante (de la invalidez), alcance el salario real del inválido, la jurisprudencia se encontró con supuestos de reconocimiento de la incapacidad muy posteriores al cese laboral del trabajador (y, por tanto, de desaparición de la referencia radicada en un salario real, ya no existente), en que, además, no era posible indagar el salario que percibiría aquél de haber continuado en activo hasta la manifestación de su enfermedad, por haber desaparecido la empresa en que desarrolló su actividad y sólo entonces optó por tomar la cifra del salario normalizado establecido para la categoría correspondiente; criterio que es el pretendido por el demandante como subsidiario en su recurso, lo que daría una base reguladora mensual de 3.425,83 €, siendo el principal que se tomen los salarios que percibía cuando se jubiló, si bien con el tope de cotización en 2013, lo que daría una base reguladora de 3.597 €.
Pero como señala la STS de 24-2-2009 (R. 44/2008 ), y las que en ella se citan: la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentre ya en situación de inactividad laboral por jubilación o por otra causa, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben aquellos trabajadores que se encuentran en activo con la categoría y condiciones del declarado inválido , con lo que no puede atenderse a los salarios que percibía quien recurre cuando se prejubiló años antes, salarios por demás que incluían determinados conceptos (gratificación voluntaria, bonificación) que representaban la mayoría de los meses más de la mitad de sus retribuciones y que podían serle respetados o no de haber seguido en activo cuando Uminsa absorbió a Minex, lo que aboca al rechazo de su pretensión principal.
Y por lo que se refiere a la subsidiaria, como señala igualmente la citada STS de 24-2-2009 (R. 44/2008 ): el criterio del salario normalizado, o medio en el sector, es aplicable a los casos en que la empresa ha desaparecido o no se ha probado cual sería el salario a percibir..., pero no cuando la empresa subsiste, continúa con su actividad y tiene su propio convenio colectivo..., señalando que en estos casos debe acudirse a las normas del convenio colectivo cuando las mismas dejan clara la retribución, pero cuando la misma es hipotética por depender del mayor rendimiento o de otras circunstancias, lo mejor es acudir al promedio de lo cobrado el año anterior por los trabajadores de la misma categoría en la misma empresa, ya que el resultado de esa media será el que se aproxime más al salario real que habría cobrado el inválido de continuar en activo, que es el objetivo perseguido por la norma y por nuestra doctrina.
En este caso la empresa para la que presto servicios el actor (MINEX) no ha desaparecido sino que sufrió un proceso de fusión por absorción por parte de otra (UMINSA), sin que el hecho de que aquella tras ser absorbida no exista como tal implique la desaparición de la empresa, sino su integración en la absorbente y, por ende, de los centros de trabajo hasta entonces explotados por la misma, entre ellos, el que dirigió el actor, que no consta no hubiera continuado con idéntica actividad. De manera que, disponiéndose de la cifra salarial acreditada como promedio por los trabajadores de su categoría en UMINSA, se está en posesión casi exacta del salario real que él mismo devengaría en la actualidad.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y tiene por objeto la determinación de la base reguladora de los modos principal o subsidiario que plantea, insistiendo en que nunca prestó servicios para UMINSA.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 12-3-1993 (R. 1239/1992 ). En tales autos consta que el actor estuvo afiliado al Régimen Especial de la Minería del Carbón como trabajador por cuenta ajena, siendo su última categoría en esta la de artillero. Siendo pensionista de jubilación. Por resolución del INSS, de fecha 19-2-1988, fue declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, silicosis, con derecho a percibir pensión vitalicia sobre base reguladora de 1.194.827 ptas. anuales, calculada con arreglo al convenio Provincial de la Antracita de 1.987. La última empresa donde prestó servicios el actor con riesgo pulvígeno está desaparecida.
La sentencia del Juzgado de lo Social reconoció al demandante la prestación por invalidez permanente total derivada de silicosis sobre una base reguladora de 2.092.575 ptas. anuales, importe del salario normalizado del año 1986, que es el anterior a aquél en que se produjo el diagnóstico. La sentencia de suplicación estimó en parte el recurso del INSS, y, revocando en parte la resolución de instancia, fijó la base reguladora de la prestación en la cantidad reconocida al actor en vía administrativa, al entender que era aplicable el salario correspondiente a la categoría de artillero según el Convenio Colectivo provincial de León de Minas de Antracita para el año 1987.
Esta Sala IV estima el recurso de casación unificadora interpuesto por el actor, revoca la sentencia de suplicación y confirma la de instancia. Al efecto, parte de la doctrina contenida en la sentencia de 31-1-1992 (Rec. 441/1991 ), que, a su vez, remite a la de 20-12-1972 , dictada en interés de Ley, para concluir que en el presente caso en que la empresa demandada ha dejado de desarrollar su actividad, en que no es posible conocer el salario que cobraría el actor de estar en activo pues no hay elementos de comparación con compañeros de trabajo de su categoría y condiciones, la única solución para encontrar la retribución mas próxima a la real es acudir al salario normalizado para la categoría de artillero del año 1986.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados en cada caso son distintos lo que justifica las distintas consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. Así, en la sentencia de contraste consta acreditado que la última empresa en la que prestó servicios el actor está desaparecida; mientras que no es esto lo que concurre en la sentencia recurrida, en la que, pese a las alegaciones en otro sentido del actor, lo que consta es que la empresa en la que prestaba servicios fue absorbida por otra, lo que supone su integración en la absorbente, y la de los centros de trabajo hasta entonces explotados por la misma, entre ellos, el que dirigió el actor, que no consta no hubiera continuado con idéntica actividad.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 15 de octubre de 2015, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Daniel Pintor Alba, en nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 26 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 274/2015 , interpuesto por D. Roque , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ponferrada de fecha 24 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 85/2014 seguido a instancia de D. Roque contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y MINAS Y EXPLOTACIONES INDUSTRIALES S.A., sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
