ATS, 4 de Noviembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 733/13 seguido a instancia de Dª Irene contra ABALTZISKETA LOGIKA, S.L. y ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, sobre despido, que desestimando la excepción de falta de acción, desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 29 de abril de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de junio de 2014 se formalizó por la Letrada Dª Mª Juncal López Aranjuelo, en nombre y representación de Dª Irene , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 28 de julio de 2014 y para actuar ante esta Sala se designó al Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

Esta Sala, por providencia de fecha acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de . A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que . El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de 29 de abril de 2014, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, R. Supl. 594/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, frente a la sentencia de instancia, que fue revocada, y en su lugar estimó la demanda, declarando improcedente el despido de la trabajadora, condenando a la empresa Abasltzisketa Logika S.L. a optar entre readmitirla o indemnizarla, debiendo en este último supuesto pagarle el importe de los salarios dejados de percibir, y la trabajadora deberá reintegrar a la empresa la cantidad percibida en concepto de indemnización, manteniendo el pronunciamiento absolutorio en lo que respecta a la codemandada Orona Sociedad Cooperativa.

La sentencia de instancia, previa la desestimación de la excepción de falta de acción, había desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora, frente a Abaltzisketa Logika S.L., Orona sociedad Cooperativa y FOGASA, y declaró ajustado a derecho el despido sufrido por la actora el 9 de julio de 2013, por lo que absolvió a las demandadas de todos los pedimentos realizados contra las mismas.

La trabajadora demandante había venido prestando servicios para la empresa Abaltzisketa Logika S.L., desde el 8 de enero de 2009, como teleoperadora especialista, habiendo suscrito en tal fecha un contrato de obra o servicio determinado, cuyo objeto era la realización de la atención telefónica 24 horas para Orona, con base en el acuerdo marco suscrito el 1 de enero de 2006 entre Orona y Abaltzisketa y cuyo objeto, a su vez lo constituía la prestación por parte de Logika del servicio de atención telefónica 24 horas y la gestión asociada a dicha actividad.

El día 5 de julio de 2013, la empresa remitió a la trabajadora una carta de despido, por causas objetivas en las que explicaba que el estancamiento del mercado, como consecuencia de la crisis actual han conllevado una considerable disminución del volumen de llamadas a atender en la plataforma, y que comparando el período de enero-junio 2012 y de 2013, había habido una disminución de llamadas del 25%. Añadía la carta de despido que a la vista de que la disminución del volumen de llamadas no tenía visos de cambiar a corto plazo, la empresa se veía en la necesidad de adecuar de forma proporcional la plataforma a la nueva realidad, y que además no había recibido la empresa demandada respuesta por parte de la trabajadora al ofrecimiento hecho de otro puesto en otra plataforma de idénticas características.

La demandante desempeñaba su trabajo dentro de las instalaciones de Orona, constando que el descenso total de llamadas del año 2012 al año 2013 fue del 28,7 %.

La sentencia, en cuanto a los motivos alegados ahora en el recurso unificador de doctrina, consideró que la mención que se realiza en la comunicación de despido, de que la empresa se veía en la necesidad de adecuar de forma proporcional la plataforma a la nueva realidad, sin expresión de la cifras que se comparaban ni de la concreta plataforma o plataformas de trabajo donde se produjo el descenso, impidió a la trabajadora conocer los datos justificativos de su despido en términos suficientes para contradecirlos a través de los medios de prueba oportunos, con todas las garantías y en situación de equilibrio procesal. Así, dice la Sala de suplicación, que la indeterminación numérica de la que adolece la carta de despido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a la genérica alegación de que en el último semestre las llamadas recibidas han caído un 25,5 % respecto de las registradas en el mismo período del ejercicio precedente.

Todo ello determina para la sentencia de suplicación la declaración de improcedencia del despido en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.4.4º "in fine" del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En cuanto al importe de la indemnización, la sentencia considera que se cumplió la simultaneidad entre la entrega y la comunicación del despido, remitiendo la comunicación y efectuando la transferencia dos días antes de la efectividad del despido, y en cuanto al cálculo de la cuantía, la Sala basa la calificación como del error, en el cálculo de la indemnización, como no trascendente, por tratarse de una diferencia de escasa cuantía, que puede ser achacable a diversas causas, incluida una equivocación de tipo aritmético, no siendo finalmente importante la diferencia en términos absolutos, respecto a la correctamente calculada (5,89%).

La Sala desestima el argumento de la actora recurrente en cuanto a la prioridad de la misma en la permanencia del puesto de trabajo, por su mayor antigüedad, respecto de otra trabajadora, porque a falta de normativa expresa al respecto, el empresario goza de un amplio margen de libertad para designar a los concernidos por el despido objetivo.

La Sala de suplicación destaca que en uno de los motivos dedicados a la revisión fáctica se postula que se declare la nulidad del despido, por discriminatorio, a lo que ninguna referencia se hace en los motivos dedicados al examen del derecho aplicado, y que en todo caso, procede desestimar, en primer lugar porque la actora introdujo esa temática en el acto del juicio, lo que llevó al órgano de instancia a rechazarlo de plano, so pena de colocar a la contraparte en situación de indefensión, pronunciamiento que, dice la sentencia de suplicación, ha quedado firme al no haber sido impugnado en el recurso, lo que veda su corrección en sede de suplicación, e impide, según la Sala, examinar ese tema. En segundo lugar, dice la sentencia que procede desestimar aquella pretensión de nulidad, porque la misma se basa en unos hechos sucedidos con posterioridad al cese, como son la denuncia presentada por la demandante ante la Inspección de Trabajo, el 16 de julio de 2013, basada en la negativa empresarial a cumplimentar el certificado exigido para la tramitación de la prestación por desempleo y un correo electrónico remitido por la coordinadora de la contrata, al personal, el 26 de agosto siguiente, en el que se informaba a los trabajadores sobre del conflicto surgido en términos genéricos y la contestación recibida, que, decía la Sala, ninguna incidencia pueden tener en la calificación de un acto extintivo producido tiempo antes.

La sentencia de suplicación, y en lo atienente ahora al recurso unificador de doctrina que se formula, analiza la cuestión de la cesión ilegal formulada por la demandante, y para la que proponía en aquella instancia cinco revisiones en el apartado histórico de la sentencia de instancia.

Las peticiones de la recurrente no merecieron favorable acogida por la Sala de Suplicación.

Así, en cuanto a la ampliación de la redacción del apartado primero, porque respecto de los datos cuya introducción se instaba, los documentos que sustentaban aquella pretensión no acreditaban su veracidad, y respecto del resto de la modificaciones propuestas, porque el objeto del contrato por obra rubicado por la demandante y el número de trabajadores de la contrata, ya se recogían en los hechos probados segundo y octavo, por lo que la adición propugnada al respecto resultaba, según la Sala, redundante y superflua, a lo que se unía el que el texto propuesto contuviera juicios de valor predeterminantes del fallo.

En cuanto a la proposición de completar el hecho probado cuarto, consideraba la Sala que era manifiestamente irrelevante para alterar el sentido del fallo.

En cuanto a la proposición de rectificar el hecho probado séptimo, consideró la sentencia que no se basaba en elementos probatorios idóneos, sino en la alegación de la falta de prueba y que no se correspondía con la realidad y en conjeturas sobre el destino dado por su empleadora a los equipos informáticos adquiridos en el año 2009.

En cuanto a suprimir el hecho probado decimotercero, porque la propuesta estaba huérfana de soporte probatorio; y finalmente en cuanto a la propuesta de añadir un hecho probado que certificara que su empleadora se regía por el Convenio Colectivo de Contact Center y la principal por el de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, porque la recurrente no identificaba ningún elemento de prueba que acreditara la aplicabilidad de ese convenio.

En cuanto al análisis de la infracción del art. 43 Estatuto de los Trabajadores denunciado, la Sala de suplicación convino, con la sentencia de instancia que en este supuesto no concurrían indicios con entidad suficiente como para evidenciar que el verdadero empleador de la actora fuese la empresa cliente, sin que el mero hecho de que se desarrollase su actividad en las instalaciones, y de que el número de teléfono donde se recibían las llamadas de averías e incidencias producidas en los ascensores y plataformas elevadoras estuviera a nombre de aquella empresa cliente, sea suficiente para afirmar, según la sentencia de suplicación, la existencia de una cesión prohibida, habiendo quedado acreditado por el contrario que la empresa contratista aportaba los medios materiales y técnicos necesarios para la prestación del servicio, contaba con una supervisora responsable del seguimiento y funcionamiento, en el centro de trabajo, impartió información y formación a la demandante, necesaria para llevar a cabo sus tareas y por no existir implicación de la empresa principal en la dirección, organización y control de la actividad desarrollada por los trabajadores de la contrata, teniendo la subcontratación del servicio de atención telefónica, plena justificación técnica.

En el fallo de la sentencia de suplicación se hizo constar que en el caso de la opción de la empresa por la readmisión, la trabajadora deberá reintegrar a la empresa la cantidad percibida en concepto de indemnización.

Recurre la trabajadora en Unificación de Doctrina proponiendo tres motivos de recurso, para los cuales se citan otras tantas sentencias de contradicción.

Para el primer motivo de recurso, se cita de contradicción la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2011, RCUD 394/2011 . En esta sentencia el asunto objeto de debate era el de un trabajador despedido mediante una carta en la que se aducía como causa motivadora del despido "no ser necesario su puesto de trabajo", sin mayor especificación, al tiempo que se reconocía la improcedencia del despido y se ponía a disposición del trabajador la indemnización.

La sentencia de esta Sala, citada como referencial, manifestó allí que el significado de la palabra "causa" en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 Estatuto de los Trabajadores , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 Estatuto de los Trabajadores .

Concluye la sentencia manifestando que a diferencia de lo que sucede con los despidos disciplinarios, en los que la omisión de las formalidades de la carta de despido determina la calificación de improcedencia y no de nulidad ( art. 55.4 Estatuto de los Trabajadores ), el legislador ordena la calificación de nulidad tanto para el despido objetivo en el que «no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa» [ art. 122.2.a) Ley de Procedimiento Laboral , que reitera lo dispuesto en el repetidamente citado art. 53.4 Estatuto de los Trabajadores ] como para el despido colectivo en el que «no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa» ( art. 124 Ley de Procedimiento Laboral )".

La contradicción no puede apreciarse porque las sentencias cuya comparación se propone y a los efectos determinar la nulidad que pretende en el motivo de recurso, basan su decisión en preceptos distintos al haberse operado modificaciones legislativas que impiden su comparación, así la sentencia recurrida basa su decisión en los arts. 53.4.4º "in fine" del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y la referencial cita como preceptos aplicables el art. 122.2.a) Ley de Procedimiento Laboral y 53.4 Estatuto de los Trabajadores .

Tampoco puede apreciarse contradicción alguna en cuanto a la mención del segundo motivo analizado por la referencial, en cuanto a la falta de abono del salario de treinta días como compensación por no haber respetado la empresa el plazo de preaviso establecido en el artículo 53.1,c) del Estatuto de los Trabajadores , porque esta concreta cuestión no es abordada por la sentencia recurrida, que estrictamente dispone en su fallo que la trabajadora deberá reintegrar a la empresa la cantidad percibida en concepto de indemnización, debiendo considerarse que la cuestión que se pretende, referida al preaviso, constituiría una cuestión nueva.

A este respecto la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Para el segundo motivo de recurso se cita de contradicción la sentencia de 22 de febrero de 2006, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, R. Supl. 98/2006 .

Sin embargo la contradicción no puede apreciarse por que en la referencial la cuestión que se suscita es netamente diferente de la que se deduce del supuesto aquí enjuiciado. Así en la sentencia de contraste se describe el supuesto diciendo que la actora es una trabajadora con categoría profesional de gerente que con fecha 13 de junio de 2.005 , como consecuencia de nacer su hijo se le reconoce licencia por maternidad del 13 de junio al 2 de octubre de 2.005; a continuación y sin que se reincorpore a la empresa se le reconoce por la misma el derecho al disfrute de sus vacaciones anuales del 3 de octubre al 2 de noviembre y estando disfrutando de las mismas, y sin haberse reincorporado a la empresa desde el nacimiento de su hijo recibe carta de despido con fecha 13 de octubre, rescindiendo la relación laboral con esa misma fecha, siendo la causa alegada " no responder al perfil que la empresa necesita y no haber cumplido los objetivos que esperábamos de Ud".

En la sentencia recurrida la única valoración que hace la Sala de suplicación respecto de la alegación de discriminación por parte de la recurrente era que la actora había introducido esa temática en el acto del juicio, lo que llevó al órgano de instancia a rechazarlo de plano, so pena de colocar a la contraparte en situación de indefensión, pronunciamiento que, decía la sentencia de suplicación, había quedado firme al no haber sido impugnado en el recurso, lo que vedaba su corrección en sede de suplicación, e impedía, según la Sala, examinar ese tema. En segundo lugar, decía la sentencia que procede desestimar aquella pretensión de nulidad, porque la misma se basaba en unos hechos sucedidos con posterioridad al cese, como eran la denuncia presentada por la demandante ante la Inspección de Trabajo, el 16 de julio de 2013, basada en la negativa empresarial a cumplimentar el certificado exigido para la tramitación de la prestación por desempleo y un correo electrónico remitido por la coordinadora de la contrata, al personal, el 26 de agosto siguiente, en el que se informaba a los trabajadores sobre del conflicto surgido en términos genéricos y la contestación recibida, que, decía la Sala, ninguna incidencia podía tener en la calificación de un acto extintivo producido tiempo antes.

Para el tercer motivo de recurso, se cita de contradicción la sentencia de esta Sala, de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005 , en cuyo supuesto de hecho, la trabajadora, había prestado servicios primero con un contrato temporal con Adecco ETT, S.A. para prestar servicios en Flex equipos de descanso S.A., nuevo contrato con la misma ETT para prestar servicios para Noctalia S.L. (formando ambas empresas grupo empresarial), y posteriormente contrato con Ranstad Empleo ET, S.A. de interinidad (sin especificación del trabajador a sustituir) para prestar servicios en Noctalia S.L., si bien prestando siempre servicios dedicándose a la venta de colchones y ropa del hogar en dos centros de trabajo y realizando siempre las mismas funciones, como consecuencia de la terminación el contrato el 15-12-2002, presentó demanda declarándose en instancia la improcedencia del mismo con condena solidaria a las dos ETT y Noctalia, calculando la indemnización en atención a una antigüedad de 28-06-2001 (primer contrato concertado). En suplicación se absuelve a la empresa Noctalia por considerar que la responsabilidad solidaria del art. 16.3 Ley 14/1994 , no alcanza a las consecuencias legales del despido y a Adecco ETT, S.A. por entender que la acción estaba caducada ex art. 59 y rechazando que la antigüedad a efectos indemnizatorios se extienda más allá del 01-10-2002 (fecha en que se concertó el contrato con Randstad Empleo ETT). La Sala IV casa y anula dicha sentencia para confirmar la de instancia, por entender, a lo que a efectos del actual recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que ya desde el primer contrato la contratación era fraudulenta por atender a necesidades permanentes de la empresa y no a las temporales aducidas en el contrato, por lo que el resto de las posteriores contrataciones no afectaron al vínculo indefinido.

La contradicción no puede apreciarse porque difieren netamente los hechos y fundamentos en que se basa cada una de las resoluciones haciendo imposible su comparación. Así en la sentencia recurrida y en lo que se atiene al motivo de recurso para el que se cita de contradicción la sentencia de esta Sala, de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005 , la Sala de suplicación tras desestimar las revisiones que se proponían en el apartado histórico de la sentencia de instancia y centrándose en el análisis del art. 43 Estatuto de los Trabajadores denunciado, convino, con la sentencia de instancia que en este supuesto no concurrían indicios con entidad suficiente como para evidenciar que el verdadero empleador de la actora fuese la empresa cliente, sin que el mero hecho de que se desarrollase su actividad en las instalaciones, y de que el número de teléfono donde se recibían las llamadas de averías e incidencias producidas en los ascensores y plataformas elevadoras estuviera a nombre de aquella empresa cliente, sea suficiente para afirmar la existencia de una cesión prohibida, habiendo quedado acreditado por el contrario que la empresa contratista aportaba los medios materiales y técnicos necesarios para la prestación del servicio, contaba con una supervisora responsable del seguimiento y funcionamiento, en el centro de trabajo, impartió información y formación a la demandante, necesaria para llevar a cabo sus tareas y por no existir implicación de la empresa principal en la dirección, organización y control de la actividad desarrollada por los trabajadores de la contrata, teniendo la subcontratación del servicio de atención telefónica, plena justificación técnica.

Por providencia de 14 de mayo de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 16 de junio de 2015, incide en la existencia de contradicción en cada uno de los tres núcleos de contradicción expuestos en su recurso, referidos a la cuantía correspondiente a la falta de preaviso, en cuanto a la nulidad solicitada y en cuanto a la contratación en fraude de ley.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.