ATS, 7 de Julio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 28 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 410/2013 seguido a instancia de D. Basilio contra GRUPO ELECTRO STOCKS S.L.U. y D. Fernando , sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el codemandante D. Fernando y la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 6 de octubre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto por la demandada, estimaba parcialmente el interpuesto por el codemandante y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de mayo de 2015, se formalizó por el letrado D. Francisco González Rabanal en nombre y representación de D. Basilio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 26 de mayo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

En estos autos, seguidos por despido objetivo por dos trabajadores frente a GRUPO ELECTRO STOCKS, SLU, la sentencia la sentencia de instancia da por probadas las causas económicas que justifican el despido objetivo, sin embargo: a) Estima la excepción de falta de acción frente a la demanda interpuesta por uno de los trabajadores, D. Fernando , al considerar, en síntesis, que firmó el finiquito y percibió las cantidades correspondientes, por lo que habría un mutuo acuerdo de extinción que le privaría de la acción de despido. b) Estima la acción interpuesta por el otro trabajador, D. Basilio , y declara la improcedencia de su despido con efectos 25-3-2013 y condena a la demandada a las consecuencias legales correspondientes, por considerar, en síntesis que el importe de las indemnizaciones resulta insuficiente por no haber tenido en cuenta la antigüedad derivada de la contratación fraudulenta y no haber incluido en el módulo del salario de despido a efectos de indemnización las actualizaciones según las Tablas del Convenio aplicable, por lo que no habría error excusable que justificara las diferencias.

La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6-10-2014 (R. 3716/2014 ): a) Estima el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO ELECTRO STOCKS, SLU, y, revocando la sentencia de instancia: a) Desestima la demanda interpuesta por D. Basilio , declarando la procedencia de su despido, sin perjuicio de su derecho a percibir las cuantías correspondientes por la diferencia de cálculo de la indemnización derivadas de la falta de actualización de las retribuciones en el año 2011. b) Estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Fernando y, revocando parcialmente la sentencia recurrida en su pronunciamiento estimatorio de la excepción de falta de acción, acuerda su devolución para que el Juzgado de instancia, con libertad de criterio, se pronuncie sobre el fondo de la acción de despido en lo que atañe a si los contratos celebrados por el mismo estaban o no en fraude de ley y sobre el error en la cuantía de la indemnización derivado de la fecha de antigüedad.

El recurso de casación unificadora se interpone por D. Basilio , y respecto de él consta en la sentencia de suplicación que tuvo los siguientes contratos de trabajo: ADECCO TT, SA: Eventual por Circunstancias de la Producción, del 21-12-2009 al 8-1-2010 y el 9-1-2010; Prestación de Desempleo: del 10-1-2010 al 3-2-2010; GRUPO ELECTRO-STOCKS, SL: Indefinido a Tiempo Completo: del 4-2-2010 al 23-3-2013. Su salario (con inclusión de prorrata de pagas variables) asciende (en euros mensuales) a: 1642,45 €, resultando la base diaria a efectos de cómputo indemnizatorio de 53,99 €/día.

En cuanto a la censura jurídica llevada a suplicación, en primer lugar, por lo que hace a la alegación de fraude en su contratación, considera la Sala que el contrato eventual de 21-12-2009 a 8-12-2010 se concierta en una empresa cuya actividad es el comercio de material eléctrico en general, que consigna como causa en el contrato el aumento de tareas determinado por la campaña de Navidad de 2009; y tanto las fechas en que se produce el contrato, como su duración y el sector de la actividad, que es notorio que suele aumentar su actividad en Navidad, así como el carácter puntual y no reiterado de la contratación temporal, llevan a considerar que la contratación del trabajo fue por causas realmente existentes que resultan de los propios hechos probados y que, por tanto, aún pudiendo ser ciertamente más expresiva la causa consignada en el contrato, existen en el relato fáctico datos suficientes para entenderla realmente existente, por lo que el motivo ha de ser estimado, fijándose como fecha de antigüedad la de 4-2-2010.

Y, en segundo lugar, sobre la existencia de error excusable en el cálculo de la indemnización, que la sentencia de instancia no estimó por dos razones, la primera, por el cálculo de la antigüedad y, la segunda, por no incluir las actualizaciones de los salarios según tablas de convenio, indica el Tribunal Superior que el tema de la antigüedad ha sido solventado en el motivo anterior, modificando la sentencia recurrida. En cuanto a la falta de aplicación de las actualizaciones salariales del Convenio del Sector el Comercio del Metal de la Provincia de Barcelona (código 0800765), resulta probado que las mismas no se aplicaron para el año 2011, pero las cantidades en que consisten las diferencias derivadas (una vez revisado el hecho probado vigésimo primero), son pequeñas, 37,2 €/mes; de este modo, las diferencias entre el cálculo (con y sin las actualizaciones salariales de 2011), tienen un escaso impacto en el módulo de salario diario a efectos de indemnización: unos 1,23 € diarios. A ello, hay que añadir, que no existe error por la mayor antigüedad (que sería de 19 días escasos) y que la Sala ha entendido que no concurre, al no existir fraude. Es más, incluso existiendo error en el cálculo por la antigüedad, éste sería de escasa trascendencia (98,66 euros sobre un total de 3500,36 abonados). Por tanto, el error en la indemnización ha de reputarse excusable, sin perjuicio del derecho a percibir las cuantías correspondientes por la diferencia de cálculo derivada de la falta de actualización de las retribuciones en el año 2011.

Como se decía, el recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador cuyo despido ha sido declarado procedente, D. Basilio , y consta de dos motivos para los que se alegan sendas sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto determinar que debe apreciarse la existencia de unidad de vínculo entre los diferentes contratos temporales suscritos por el actor a efectos de determinar la antigüedad.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 3-4-2012 (R. 956/2011 ). En este caso los sucesivos contratos celebrados con el trabajador como fijo de obra son los siguientes: 1) del 3-11-2003 al 17-9-2004; 2) del 4-10-2004 al 30-11-2006; 3) del 15-1-2007 al 22-3-2007; 4) del 23-4-2007 al 30-4-2009. El demandante ha prestado servicios además de en la obra designada en cada caso en el contrato, en otras obras de la empresa a las que era enviado, sitas no solo en la Comunidad de Madrid, sino también en otras Comunidades Autónomas. En la instancia y en suplicación se había computado la antigüedad a los efectos de la improcedencia del despido únicamente desde el 15-1-2007, sin sumar los servicios prestados en virtud de contratos anteriores en razón a que la relación se había interrumpido desde el 30-11-2006 (durante 45 días); ello pese a haber calificado los contratos como fraudulentos.

La Sala reitera la doctrina seguida sobre la extinción ilícita de contratos temporales sucesivos, celebrados en fraude de Ley, en el sentido de cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, aclarando que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato, de manera que sólo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 ET , admitiéndose interrupciones superiores a veinte días en determinados supuestos. A lo que añade que no cabe reservar la calificación de contratos sucesivos exclusivamente a aquellos que estén separados por intervalos no superiores a 20 días, pues tal pauta se opondría a la Directiva 1999/70, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada. En consecuencia, estima parcialmente el recurso del trabajador y declara que la indemnización a la que, en su caso, puede optar la empresa se computa teniendo en cuenta el periodo de prestación de servicios del trabajador desde el inicio de la relación laboral.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son muy distintos, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados por las dos resoluciones en orden a la fijación de la fecha de la antigüedad de los trabajadores. Así, en la sentencia de contraste lo acreditado es que los diversos contratos temporales suscritos por el actor, contratos de fijo de obra, son fraudulentos, toda vez que el demandante ha prestado servicios además de en la obra designada en cada caso en el contrato, en otras obras de la empresa a las que era enviado, sitas no solo en la Comunidad Autónoma indicada sino también en otras Comunidades, lo que permite apreciar fraude en la contratación y de ahí las consecuencias alcanzadas sobre la unidad del vínculo; mientras que en la sentencia recurrida, contrariamente, el trabajador fue contratado una sola vez bajo el amparo de un contrato eventual por circunstancias de la producción, habiéndose acreditado cumplidamente la causa que justificó la temporalidad del mismo, por lo que ningún fraude se ha podido apreciar en dicha contratación.

Por otra parte, la Sala ha señalado reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones [ SSTS 20/12/2007 (R. 3656/2006 ), 22/01/2009 (R. 4610/2007 ), 10/02/2009 (R. 600/2008 ), 24/02/2009 (R. 1995/2008 ), 02/03/2009 (R. 994/2008 ), 25/03/2009 (R. 1201/2008 ), 01/04/2009 (R. 4198/2007 ), 08/05/2009 (R. 1733/2008 ), 04/05/2010 (R. 2407/2008 ), y AATS 08/09/2011 (R. 2977/2010 ), 29/03/2012 (R. 1678/2011 ), y 11/09/2014 (R. 613/2014 )].

El segundo motivo de recurso tiene por objeto determinar que la empresa no ha tenido en cuenta a la hora de calcular la indemnización por despido el salario que correspondía al trabajador por no haberse incluido los incrementos salariales previstos en el Convenio Colectivo aplicables, lo que supone un error inexcusable y determina la improcedencia del despido.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13-2-2012 (R. 5512/2011 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, JACYPAT, SL, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de los actores y declaró la nulidad por defectos de forma del despido objetivo del que habían sido objeto con efectos de 26-5-2010, porque la empresa no había tenido en cuenta el salario que legalmente correspondía a la hora de calcular el importe de la indemnización puesta a disposición de los trabajadores.

Señala la Sala que la cuestión litigiosa se centra exclusivamente en establecer la cuantía del salario de los actores, a los efectos de calcular el importe de la indemnización que la empresa debió poner a su disposición; más en concreto, se trata de determinar si la empresa estaba o no obligada jurídicamente a tener en cuenta los incrementos previstos en el Convenio Colectivo de la Industria Textil y de la Confección para los años 2008, 2009 y 2010; así como la posible aplicabilidad de la absorción y compensación invocada en el recurso.

Se parte de los hechos siguientes: 1º) la empresa ha calculado la indemnización conforme al salario que realmente venía abonando a los trabajadores en sus nóminas en la fecha del despido en mayo de 2010; 2º) en dicho salario no se habían aplicado los incrementos anuales del 2,5% previstos por el Convenio Colectivo para los años 2008 y 2009, así como tampoco el incremento del 1,5 % para 2010; 3º) los contratos de trabajo se habían suspendido durante seis meses en mayo de 2009, a raíz de la aplicación de un ERE de suspensión de contratos debidamente autorizado; 4º) en octubre y diciembre de 2009 los actores interpusieron demandas de reclamación de cantidad contra la empresa, solicitando el pago de aquellos incrementos salariales no aplicados del 2,5% en 2008 y 2009, habiéndose suspendido el procedimiento a expensas del presente proceso de despido; 5º) la empresa no se había acogido a cláusulas de descuelgue del convenio colectivo ni tampoco a ningún otro mecanismo legal para justificar la inaplicación de ese porcentaje de incremento salarial previsto para 2008 y 2009 en el Convenio; 6º) se alega en este procedimiento que sería de aplicación al caso la absorción y compensación de tales incrementos, con el complemento voluntario que venía siendo abonado por la empresa.

Indica el Tribunal Superior que es indiscutible que el salario que ha de tenerse en cuenta para calcular el importe de la indemnización debe ser el que legalmente hubiere correspondido percibir a los trabajadores en la fecha del despido por aplicación de lo previsto en el Convenio Colectivo, con independencia de que pueda luego considerarse o no excusable el error determinante de la diferencia. En este supuesto, como la sentencia de instancia acertadamente entiende, no es aplicable la absorción y compensación en los términos invocados por la empresa, porque el Convenio Colectivo en su art. 8 prohíbe expresamente que se aplique este instituto jurídico a los incrementos salariales anuales que correspondan; y la empresa no había pagado ningún incremento por la previsión convencional del 2.5% para 2008 y 2009, por lo que no puede compensar en modo alguno la cantidad resultante de la actualización de las tablas del convenio; tampoco se había acogido la empresa a la posibilidad de no aplicar los incrementos anuales del convenio ( arts. 82.3º ET o 41 ET ), por lo que estaba legalmente obligada a la aplicación de tales incrementos con efectos iniciales de 1-1-2008. De donde se concluye que el salario de los trabajadores que debe tenerse en cuenta para calcular el importe de la indemnización es el resultante de aplicar los incrementos del 2,5% previstos por el Convenio colectivo para los años 2008 y 2009, así como el 1,5% resultante de esas mismas previsiones para 2010 con efectos desde 1 de enero de esa anualidad.

Se concluye que debe ser considerado un error inexcusable, por varios motivos: 1º) porque la literalidad del Convenio Colectivo es clara y no deja ningún margen de duda; 2º) porque la actuación de la empresa era perfectamente voluntaria y consciente, al no haber aplicado en los años 2008 y 2009 el incremento del convenio a sus trabajadores; y lo que es aún más relevante, sin tan siquiera haber justificado esa decisión amparándose en alguno de los mecanismos legales que lo permiten, o haber notificado al menos a sus trabajadores las razones por las que no se les aplicó durante dos años ningún incremento salarial; 3º) porque se da la circunstancia añadida que los trabajadores habían reclamado judicialmente por este mismo concepto varios meses antes de la fecha del despido, y aún así la empresa ha calculado la indemnización sin tener en cuenta tales incrementos anuales, cuando ya era perfectamente conocedora de esa pretensión, lo que evidencia que ha intentado conseguir conscientemente un despido más barato con el pago de cantidades inferiores a las legales.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación por no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez, al igual que sucedía en el motivo anterior, los hechos acreditados en cada caso son muy distintos. Así, en la sentencia de contraste, se ha alegado por la empresa la absorción y compensación, que no se estima porque del Convenio Colectivo aplicable, de la Industria Textil y de la Confección, es clara y no deja ningún margen de duda sobre la imposibilidad de absorción y compensación con los incrementos anuales; la actuación de la empresa era perfectamente voluntaria y consciente, no habiendo aplicado ya en los años anteriores al despido, 2008 y 2009, el incremento del Convenio a sus trabajadores, sin haber justificado esa decisión amparándose en alguno de los mecanismos legales que lo permiten; y se da la circunstancia añadida que los trabajadores habían reclamado judicialmente por este mismo concepto varios meses antes de la fecha del despido, y aún así la empresa procedió al cálculo la indemnización sin tener en cuenta tales incrementos anuales, cuando ya era perfectamente conocedora de esa pretensión, lo que a juicio del Tribunal Superior evidencia que ha intentado conseguir conscientemente un despido más barato con el pago de cantidades inferiores a las legales. Y nada similar aparece en la sentencia recurrida, en la que lo único que consta es la falta de aplicación de las actualizaciones salariales del Convenio del Sector el Comercio del Metal de la Provincia de Barcelona para el año 2011, y que las cantidades en que consisten las diferencias son pequeñas, 37,2 €/mes, por lo que tienen un escaso impacto en el módulo de salario diario a efectos de indemnización: unos 1,23 € diarios; habiéndose desestimado el otro elemento en el que se sustentaba la inexcusabilidad del error, la antigüedad, cuestión que en la sentencia de contraste no ha sido debatida.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de junio de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 26 de mayo de 2015, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de los dos motivos de recurso, de acuerdo con su criterio, obviamente interesado, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.