ATS, 11 de Septiembre de 2014

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
Número de Recurso613/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución11 de Septiembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil catorce.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Donostia/San Sebastián se dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2013, en el procedimiento nº 126/2013 seguido a instancia de D. Oscar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 17 de diciembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 17 de febrero de 2014, se formalizó por la letrada Dª Arantza Aza Gómez en nombre y representación de D. Oscar , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 16 de junio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17-12-2013 (rec. 2076/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de mayor base reguladora de su pensión de jubilación.

El actor venía prestando sus servicios para la empresa PULIMETALES LEUNDU, SL, desde 1.995. Durante el año 2.007 el salario que la empresa le abonó fue de 1.843,39 euros (con pp). En el mes de enero de 2.008, la empresa le abonó un salario de 1.926,80 euros (con pp), y en el mes de febrero de 2.008 incrementó el salario hasta los 3.073,90 euros (con pp), lo que supone un incremento del 64,32%, salario que se ha mantenido mientras duró la relación. El actor fue despedido el 25-9-2.012. El 12-12-2.008, la empresa fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores. El período de cómputo para el cálculo de la base reguladora se extiende de agosto de 1997 a julio de 2012, y en él consta que la base de cotización por contingencias comunes, que hasta diciembre de 2007 era de 1.843,39 euros, a partir de enero de 2008 pasó a ser de 3.073,90 euros.

La Sala analiza el fraude de ley que alega la Entidad Gestora para negar el derecho del actor a la base reguladora de la pensión de jubilación que pretende, refiriéndose expresamente a la sentencia que aquí se trae como contradictoria, considerando que las circunstancias concurrentes en cada caso son distintas, pues en éste se dan una pluralidad de indicios que valorados en su conjunto tienen la solidez suficiente como para llegar a la conclusión de que el propósito perseguido por el actor y su empleador era el de posibilitar que el primero lucrase una pensión superior a la que devengaría de haberse establecido unos incrementos normales. Tales elementos indiciarios son los siguientes: 1º) La edad del trabajador, que en la fecha de la subida salarial, tenía 61 años cumplidos, a menos de cuatro años de alcanzar la edad ordinaria de jubilación, que en ese momento estaba fijada en 65 años. 2º) Su antigüedad en la empresa, que se remonta al 1995, no produciéndose la subida hasta los últimos años de su vida laboral. 3º) El cargo de responsabilidad que ocupaba en la empresa, como Encargado del taller. 4º) La entidad del aumento, en un porcentaje del 64,32 %. 5º) La falta de justificación objetiva y razonable de la subida; no es ya sólo que empresa y trabajador no documentasen un acuerdo tan relevante, sino que las causas alegadas al efecto no han quedado acreditadas en el proceso. 6º) La forma en que se articuló el aumento, incrementando los conceptos retributivos previstos en el convenio colectivo sectorial aplicable, y no mediante un complemento salarial específico, lo que no resulta coherente con la explicación ofrecida. 7º) Las circunstancias en que se produjo la subida, cuando la empresa atravesaba una difícil situación económica, que la abocó al concurso. 8º) La actuación empresarial que le precedió, pues en el mes de enero de 2008 el empleador cotizó por una base de 3.073,90 euros, coincidente con la aplicada a partir de febrero de 2008, muy superior a la que correspondía a la retribución del trabajador sin que exista razón alguna que justifique tal proceder.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y tiene por objeto el reconocimiento de la base reguladora que pretende [pese a que en el suplico -por error- se solicita el reconocimiento de un derecho que nada tiene que ver con este proceso].

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3-7-2012 (rec. 1707/2012 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda, declarando que su pensión de jubilación será del 100% de la base reguladora de 1.909,25 euros, en lugar de la base reguladora de 1.548,77 euros que reconoció el INSS.

El actor venía prestando sus servicios para la empresa HOSFRINOR, SL, desde 1.992, con la categoría profesional de Jefe administrativo. Hasta el 31-1-2.002, el salario abonando era el de 18.375,12 euros, en cómputo anual, y a partir del 1-1-2.003, la empresa elevó el salario hasta la cuantía de 25.704,36 euros en cómputo anual, lo que supone un aumento de un 39'88%. El aumento se reflejó en un concepto de la nómina denominado "mejora voluntaria mes". El INSS reconoció una pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora de 1.548,77 euros, de tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas realmente el importe de la base reguladora sería la de 1.909,25 euros. Según Informe de la Inspección de Trabajo este incremento tuvo carácter exclusivamente voluntario y unilateral por parte de la empresa y no se justifica de manera satisfactoria ni se acredita asunción de nuevas funciones por parte del trabajador, si bien tampoco se comprueba fehacientemente por la actuación inspectora la existencia de actuaciones fraudulentas para obtener prestaciones indebidas o superiores a las que corresponderían, aunque se insiste que ese incremento salarial no resulta justificado. La Sala tras referirse a la doctrina seguida en sentencias anteriores, en lo que hace al fraude de ley, considera que en el supuesto examinado existen varios datos que permiten concluir que no se produjo tal conducta fraudulenta. En efecto, el incremento de las bases de cotización se corresponde con un real incremento salarial; el incremento salarial y de bases de cotización se produjo ocho años y medio antes de cumplir el actor la edad de 65 años y por un importe importante, de casi el 40% de la base de cotización anterior, lo que lleva a pensar que no cabe suponer que la empresa hubiera estado dispuesta a mantener tales pagos durante todo este tiempo con el solo objetivo de mejorar la pensión de jubilación del trabajador. No se aprecia, en el caso presente, que el demandante tenga una vinculación especial con la empresa, pues no consta relación societaria ni de ningún otro tipo.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, no obstante tratarse en ambos casos de determinar la base reguladora de la pensión de jubilación que corresponde a los actores cuando han existido importantes incrementos en la base de cotización en los años inmediatamente anteriores a la jubilación, existen importante diferencias que justifican los distintos pronunciamientos alcanzados. Así, en la sentencia recurrida en la fecha de la subida salarial el actor tenía 61 años cumplidos, estando a menos de cuatro años de alcanzar la edad ordinaria de jubilación; el aumento supuso un porcentaje del 64,32 %; se incrementaron los conceptos retributivos previstos en el convenio colectivo aplicable y no mediante un complemento salarial específico; la subida se produjo cuando la empresa atravesaba una difícil situación económica, que la abocó al concurso de acreedores; la actuación empresarial que le precedió no resulta coherente, pues en el mes de enero de 2008 cotizó por una base de 3.073,90 euros, muy superior a la que correspondía a la retribución del trabajador y coincidente con la aplicada a partir de febrero de 2008. Mientras que nada similar se da en la sentencia de contraste, en la que el incremento salarial y de bases de cotización se produjo ocho años y medio antes de cumplir el actor la edad de 65 años; el importe no alcanzaba el 40% de la base de cotización anterior; el incremento se llevó a cabo en un concepto de la nómina; y la Inspección de Trabajo indica expresamente que no se comprueba fehacientemente la existencia de actuaciones fraudulentas para obtener prestaciones indebidas o superiores a las que corresponderían.

Por otra parte, la Sala ha señalado reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones - sentencias de 11 de octubre de 1991 (R. 195/1991 ), 5 de diciembre de 1991 (R. 626/1991 ), 8 de febrero de 1993 (R. 945/1992 ), 7 de diciembre de 2004 (R. 4400/2003 ), 23 de noviembre de 2006 (R. 2978/2005 ), 20 de septiembre de 2007 (R. 3656/2006 ), 22 de enero de 2009 (R. 4610/2007 ), 10 de febrero de 2009 (R. 600/2008 ), 24 de febrero de 2009 (R. 1995/2008 ), 2 de marzo de 2009 (R. 994/2008 ), 25 de marzo de 2009 (R. 1201/2008 ), 1 de abril de 2009 (R. 4198/2007 ), 8 de mayo de 2009 ( R. 1733/2008), de 4 de mayo de 2010 ( R. 2407/2008 ) y auto de 23 de febrero de 2005 (R. 2276/2004 )-.

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 8 de julio de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 16 de junio de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Arantza Aza Gómez, en nombre y representación de D. Oscar , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 17 de diciembre de 2013, en el recurso de suplicación número 2076/2013 , interpuesto por D. Oscar , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia/San Sebastián de fecha 11 de julio de 2013, en el procedimiento nº 126/2013 seguido a instancia de D. Oscar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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