STS, 17 de Junio de 2015

Con fecha 27 de febrero de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Edurne frente al INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- Dª Edurne , con NIF, nº NUM000 , solicitó en fecha 19-7-12 la pensión de viudedad con motivo del fallecimiento de D. Eliseo , que tuvo lugar el día 10-6-12.

2. - Dicha pensión le fue denegada por el INSS por resolución de fecha 23-7-12 al entender que no acredita la inscripción en el registro público como pareja de hecho durante dos años antes del fallecimiento.

3. - La actora y el fallecido se hallaban inscritos en el Registro de parejas de hecho desde el 23-12-11.

4. - En el certificado de empadronamiento consta que la actora había convivido con su pareja de hecho desde el 1-3-81 en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, habiendo tenido en común dos hijos, uno nacido el NUM002 -77 y otro el NUM003 -80.

5. - El fallecido había estado casado anteriormente con la Sra. Adolfina , de la cual se divorció, siendo el Convenio Regulador de fecha 24-9-92, y la cual falleció el 27-4-00.

6. - El fallecido tenía la condición de pensionista de jubilación, percibiendo una prestación de 951,80 euros mensuales y la actora es autónoma de un negocio de bar, siendo su rendimiento neto de trabajo en el año 2011, conforme al IRPF, DE 1.273,36 EUROS.

7. - Para el caso de estimar la pretensión la base reguladora sería de 798,60 euros.

8. - Interpuesta la vía previa fue desestimada en fecha 5-11-12."

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia nº 66/13 de fecha 27 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid en autos 1429/12, debemos revocar y revocamos la citada resolución y estimando la demanda, declaramos el derecho de Dª Edurne a percibir pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento de D. Eliseo ocurrido el 10 de junio de 2012, sobre la base reguladora de 798'60 euros, en el porcentaje y con los atrasos, mejoras y revalorizaciones legales que legalmente le corresponda en cada momento, condenando al INSTITUTO NACIONAL Y LA TESORERÍA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por la anterior declaración, actuando en consecuencia a tal pronunciamiento procediendo al pago de la pensión resultante".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Dorronzoro Fábregas en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de19 de septiembre de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de art. 174.3, cuarto párrafo de la LGSS , en la redacción dada por el art. 5.3 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social.

Por providencia de esta Sala de 16 de febrero de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión suscitada, resuelta ya por esta Sala en varias ocasiones, versa sobre la acreditación del requisito de existencia de una pareja de hecho, a los efectos de reconocimiento de pensión al sobreviviente, en el pertinente Registro público o mediante la otra forma permitida por la norma (documento público), con un mínimo de dos años de antelación a la fecha del fallecimiento del causante. La "norma" en cuestión es el complejo artículo 174.3 LGSS , que interesa reproducir, resaltando el pasaje trascendente a nuestros efectos e incluyendo el último párrafo pese a su declaración de inconstitucionalidad:

Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica .

A)La sentencia del TSJ Madrid recurrida.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22/05/2014 (rec. 1560/2013 ), revoca la de instancia desestimatoria de la pretensión rectora del proceso.

La actora convivió con el causante desde el 1 de marzo de 1981 al 10 de junio de 2012, en que ocurrió el fallecimiento de aquel, habiendo tenido en común dos hijos. Esa unión fue inscrita en el Registro de parejas de hecho el 23 de febrero de 2011.

Siguiendo el criterio acogido en anteriores resoluciones de la propia Sala de Madrid, la sentencia entiende que tras la STC 40/2014, de 11 de marzo , por la que se declara inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE en relación con el art. 149.1.17 CE , hay que reelaborar los requisitos exigidos para abonar la pensión de viudedad. Se resalta el pasaje de esa sentencia constitucional en el que se concluye que "la norma busca ampliar derechos, respetar las opciones vitales de los ciudadanos españoles y no censurar ciertos comportamientos o concepciones de la convivencia íntima y menos dar satisfacción a un éxtasis rituario".

La sentencia constata que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias respecto a que los requisitos de "existencia de pareja de hecho" y "convivencia estable y notoria" del art. 174.3 LGSS . Pero recalca que tal jurisprudencia se produjo antes de la concienciación del carácter discriminatorio en función de la vecindad del precitado artículo 174 y que el libro de familia no puede asimilarse a la inscripción en el padrón, pues no da fe de la convivencia more uxorio como situación fáctica continua. Para ella, lo decisivo es que la sentencia del Tribunal Constitucional apreciando la desigualdad en la ley debe entenderse como una oportunidad de reconstruir la jurisprudencia fijando un criterio coherente con la búsqueda de una igualdad en el derecho (positiva) y no en su negación.

B)La sentencia del Tribunal Supremo invocada.

El INSS y la TGSS recurren, insistiendo en que la falta de constitución formal como pareja y con dos años de antelación respecto del óbito imposibilita el reconocimiento de la pensión de viudedad.

Al efecto se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 (Rec. 3600/2011 ).

Aborda el caso de quien mantuvo una relación como pareja de hecho con el causante desde la separación matrimonial del mismo de un anterior matrimonio acontecido en 1982 (matrimonio que se divorció en 1993), hasta su fallecimiento, con el que convivía en el mismo domicilio contribuyendo ambos a los gastos comunes en proporción a sus ingresos, y con el que tuvo un hijo común constando que el fallecido otorgó testamento en el que declaraba que convivía maritalmente con la actora a la que legaba una cuota del 30% del conjunto de toda su herencia.

La sentencia concluye que, conforme al art. 174.3 LGSS , la pareja de hecho sólo puede acreditarse mediante inscripción en el registro específico o documento público en el que conste dicha constitución, sin que la mera manifestación unilateral de los convivientes ante notario aceptando la realidad de esa convivencia marital en sus respectivas escrituras de disposición testamentaria, pueda hacerse equivalente a la constitución de la pareja de hecho.

Necesidad de cumplir con las exigencias del art. 174.3 LGSS sobre formalización temporánea de la pareja de hecho.

Nuestra doctrina sobre el particular ya está unificada por diversas sentencias, entre las que cabe citar las de 20 de julio de 2010 (rec. 3715/09 ); 27 de abril de 2011 (rec. 2170/10 ); 3 (2) mayo 2011 (rec. 2897/2010 y 2170/2010 ); 15 y 26 junio 2011 ( rec. 3447/2010 y 3702/2010 ); 04 octubre 2011 (rec. 4105/2010 ); 17 , 22 y 28 (2) de noviembre de 2011 ( rec. 463/2011 , rec. 433/2011 , rec. 644/2011 y rec. 463/2011 ); 20 y 26 de diciembre de 2011 ( rec. 1147/2011 y 245/2010 ); 23 de enero de 2012 (rec. 1929/2011 ); 21 y 28 de febrero de 2012 ( rec. 973/2011 y rec. 1768/2011 ); 12 marzo 2012 (rec. 2385/2011 ); 10 , 24 y 30 mayo 2012 ( rec. 1851/2011 , 1148/2011 y 2862/2011 ) y 11 de junio de 2012 (rec. 4259/2011 ); 16 julio 2013 (rec. 2924/2012 ), 20 mayo 2014 (rec 1738/13 ) y 9 febrero 2015 (rec. 2288/2014 ), entre otras.

A)Imprescindible formalización de la pareja de hecho.

Con arreglo a lo expuesto en precedentes ocasiones, la doctrina de esta Sala está claramente representada por la sentencia de contraste y su contenido lo venimos resumiendo del siguiente modo:

1) Los requisitos legales de "existencia de pareja de hecho" y de "convivencia estable y notoria", establecidos ambos en el vigente artículo 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente.

2) En el mismo precepto legal, las reglas de acreditación de uno y otro requisito son asimismo diferentes.

3) La "existencia de pareja de hecho" debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado artículo 174.3 LGSS , bien mediante "inscripción en registro específico" de parejas de hecho, bien mediante "documento público en el que conste la constitución" de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas.

4) La existencia de pareja de hecho ha de acreditarse en los términos del art. 174.3 LGSS , pues la voluntad de la ley es limitar la atribución de la pensión a las parejas de hecho regularizadas.

5) De ahí que los elementos de acreditación de la constitución de la pareja hayan de ser necesariamente, los que el precepto legal expresamente establece.

6) La solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio).

7) La pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho " .

B)Incidencia de la STC 40/2014, de 11 de marzo .

La sentencia recurrida invoca la doctrina de la STC 40/2014, de 11 de marzo , en la medida en que declara inconstitucional y nulo, con los efectos que señala su fundamento jurídico 6, el párrafo 5 º del art. 174.3 de la LGSS .

A este respecto, resulta ineludible recordar que esta Sala, reunida en Pleno y valorando el alcance de la citada doctrina constitucional, ha optado por mantener la misma interpretación que en anteriores ocasiones; así lo hemos hecho en sentencias de fecha 22 de septiembre de 2014 (rec. 2563/2010 , 759/2012 , 1098/2012 , 1752/2012 , 1958/2012 y 1980/2012 ), 22 de octubre de 2014 (rec. 1025/2012 ), 11 de noviembre de 2014 (rec. 3348/2013 ) y 12 de noviembre de 2014 (rec. 3349/2013 ). Como allí explicamos, la declaración de inconstitucionalidad referida no comporta las consecuencias que la sentencia recurrida pretende:

Significa todo lo anteriormente expuesto - expresamente reiterado en las ya citadas SSTC 45/2014 ; 51/2014 ; y 60/201- que ha desaparecido la base normativa que sustentaba el argumento de la sentencia recurrida. Recordemos que se mantenía en ella que la diversidad legislativa en orden a la exigencia de requisitos para entenderse constituida pareja de hecho con derecho a pensión de Viudedad, habría de resolverse -por respeto al principio de igualdad- a favor de aplicar la normativa menos exigente; y que, en consecuencia, la existencia de pareja de hecho habría de entenderse no precisada de inscripción en Registro alguno o de su constitución en escritura pública, sino que para ello bastaba cualquier medio de prueba admitido en Derecho. Pero desde el punto y hora en que por el Tribunal Constitucional se ha expulsado -por nula- la remisión a la legislación autonómica que llevaba a cabo el apartado quinto del art. 174.3 LGSS , el argumento decae por falta de apoyo normativo, y el rechazo de la pretensión viene impuesto -lo venía en todo caso- por el no cumplimiento de las exigencias impuestas por el art. 174.3 LGSS , interpretado en los términos que hasta la fecha lo ha venido haciendo la Sala y que en esta sentencia mantienen, por las razones que se han expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

Imposible aplicación de la doctrina al presente caso, por ausencia de contradicción.

Siendo claro y patente que la doctrina acogida por la sentencia que se recurre se aparta del criterio que venimos manteniendo, habríamos de proceder a su revocación y a confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social. Sin embargo, tanto el escrito de impugnación al recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal han formulado serios reparos respecto de la preceptiva contradicción requerida por el artículo 219.1 LRJS , por lo que hemos de examinar si ello es así.

1. Necesidad de que concurra la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   Puesto que no basta con la existencia de doctrinas opuestas entre las sentencias comparadas (cosa que concurre en nuestro caso), hemos de examinar si las diferencias entre ambas son relevantes hasta el extremo de impedir la oposición y contraste que este recurso casacional exige.

2. Semejanzas y divergencias entre las resoluciones contrastadas.

   En ambos casos las actoras convivieron con los causantes, constando empadronados en el mismo domicilio y no cumpliendo el requisito legal de haber constituido una pareja de hecho al menos dos años antes del fallecimiento. En ambas sentencias la pretensión es la misma, que se les reconozca el derecho a la pensión de viudedad en aplicación de lo establecido en el art. 174.3 LGSS , a pesar de no acreditarse la constitución de la pareja de hecho en los términos que determina dicho precepto.

   Las sentencias examinan la concurrencia de los requisitos de acreditación de una pareja de hecho conforme al art. 174.3 LGSS . Podría pensarse que los fallos se oponen pues la sentencia recurrida reconoce el derecho a la pensión de viudedad y la de contraste lo descarta.

   Sin embargo, lo cierto es que la oposición de doctrinas entre las resoluciones contrastadas, o el hecho de que hayamos casado varias sentencias similares dictadas por la Sala de Madrid, no basta para que podamos apreciar la concurrencia del requisito pedido por el artículo 219.1 LRJS .

   Una circunstancia de hecho muy relevante del caso que ahora afrontamos es que la pareja se inscribió en el correspondiente Registro el 23 de febrero de 2011, de modo que cuando se produjo el óbito del causante ya había transcurrido con creces un año. Sn embargo, en el asunto de contraste no consta en modo alguno esa formalización previa, sino un otorgamiento recíproco de testamento entre los convivientes y la manifestación de que conviven.

   Aunque con menor relevancia, también es lo cierto que en el supuesto ahora debatido se ha acreditado mediante empadronamiento una convivencia muy dilatada, mientras que en la sentencia de contraste lo que existe es la manifestación ante Notario de que la pareja viene conviviendo.

   Las Entidades recurrentes no han aportado para el contraste una sentencia en la que hubiere mediado inscripción en el Registro público entre los convivientes y el problema radicase en la brevedad del lapso transcurrido entre tal formalidad y la muerte del sujeto causante. Como reconoce el propio recurso de casación, "en la de contraste no se ha producido la inscripción ni la constitución en documento público y en la recurrida se ha inscrito la pareja de hecho desde el 23-2-11 y el fallecimiento se ha producido el 10-6-2012 de manera que no se ha cumplido la antelación mínima de dos años exigida en la Ley".

   El recurso, de modo acertado, reconduce la esencia del problema al incumplimiento del periodo de maduración que se exige a la pareja inscrita. Pero resulta que, siendo ese el argumento crucial para haber denegado la pensión de viudedad, aporta para el contraste una sentencia donde no se indaga sobre las consecuencias de tal dato. Eso explica que los enfoques jurídicos acogidos en uno y otro caso sean diversos.

   La sentencia recurrida del TSJ de Madrid no examina la necesidad de que la inscripción tuviera lugar dos años antes del fallecimiento porque considera que ni siquiera es necesario que medie esa inscripción. La de contraste no aborda el tema del referido plazo de dos años porque el caso que se le plantea es el de la ausencia de inscripción registral. Si bien se mira, el dato crucial no es objeto de reflexión expresa por ninguna de las sentencias, pero por razones completamente distintas.

   Esa diferencia debe considerarse sustancial porque implica el cumplimiento (o no) de la primera parte del requisito. De hecho, nuestra STS 28 noviembre 2011 (rec. 286/2011 ) estimó acertado reconocer pensión de viudedad al superviviente de una pareja de hecho formalmente constituida sin que hubieran transcurrido dos años al fallecimiento del causante cuando hubiera devenido imposible reunir el período bianual requerido por la norma aunque se hubiera llevado a cabo la inscripción al día siguiente de la entrada en vigor de la Ley 40/2007. Esa solución ("consistente en dispensar, no del cumplimiento del requisito de la formalización, sino del requisito adicional de que esa formalización se produzca con dos años de antelación al fallecimiento del causante....") no es aplicable en el presente supuesto pero confirma la idea de que estamos ante una exigencia compleja que da lugar a un presupuesto (registro, formalización) y a un "requisito adicional" (periodo de maduración). En este recurso es claro que en el supuesto de la sentencia de contraste no concurre ninguno de los elementos exigidos, mientras que en el caso debatido sí lo hace el primero de ellos.

   En esas condiciones, como informa el Ministerio Fiscal, no puede entenderse que las sentencias hayan resuelto sobre unos mismos hechos y pretensiones, por lo que tampoco sus fallos son opuestos, Cosa distinta es que la doctrina sustentada sí resulte contradictoria, como hemos puesto de relieve a fin de que cuanto ahora resolvemos en modo alguno se interprete como revisión o rectificación de nuestra consolidada doctrina.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.