STS 590/2012, 5 de Julio de 2012

1 .- La sentencia de fecha 31 de enero de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , condenó a los acusados Adrian y Andrea , como autores de un delito continuado de estafa, con la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de 5 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros.

Se interpone recurso de casación, bajo la misma dirección letrada, y se formalizan tres motivos de impugnación.

2 .- El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida aplicación del art. 248 del CP .

Aduce la defensa que la operativa en la actividad entre las distintas sociedades y la entidad Internar Pesquera, era siempre la misma, esto es, Intermar Pesquera pagaba el género, a saber, el gambón langostinero o el calamar. Caps Peix endosaba pagarés a Intermar Pesquera que eran descontados por ésta, con lo que se obtenía así financiación. Tal operativa -se insiste- era continua e Intermar Pesquera era plenamente consciente de que el hecho de descontar los pagarés que emitía Caps Peix no obedecía a otro motivo que a la obtención de financiación. Si tal dinámica se sucedió en el tiempo e Intermar Pesquera accedió a ello, no puede afirmarse la existencia del engaño. Además, existieron operaciones previas exitosas que descartan la posibilidad de un engaño.

El motivo no es viable.

La vía casacional que autoriza el art. 849.1 de la LECrim impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en el art. 884.3 y 4 de la LECrim . Quiere ello decir que el recurrente ha de razonar la inexistencia del engaño a partir del juicio histórico, tal y como ha sido éste descrito por el Tribunal de instancia.

El recurrente, sin embargo, se aparta de esta exigencia. Para fundamentar la ausencia de engaño se apoya en una supuesta mecánica de actuación por parte de Intermar Pesquera y las otras sociedades con el exclusivo fin de obtener financiación mediante el descuento de pagarés. El problema radica en que no es eso lo que dice el hecho probado. Pero incluso podemos ir más allá. Aunque lo dijera, tal forma de obtención de financiación no excluiría la existencia del delito de estafa. En el hecho probado se describe con precisión toda una serie de vicisitudes negociales que, en fondo, fueron puestas, por ambos acusados, al servicio de su exclusivo y compartido lucro. En efecto, desde la constitución de la primera de las sociedades, Intermar Pesquera, hasta la realización de las dos operaciones finales -la compra de calamar a la entidad Food Tech Trading S.L, que implicó unos perjuicios ascendentes a 23.105.596 pesetas y la adquisición del gambón langostinero a la empresa Ponte Digarda S.L, operación que ocasionó perjuicios por valor de 30.388.368 pesetas -, el juicio histórico describe toda una estrategia desplegada de forma progresiva con el fin de promover la celebración por parte de Intermar Pesquera de distintos contratos -de alto valor económico- que iban a beneficiar a los propios acusados, quienes en todo momento, negando su control sobre esas supuestas empresas vendedoras, lograron hacerse con 53.494.324 pesetas.

La existencia del engaño se evidencia de forma incuestionable.

En el juicio histórico puede leerse: "... ya con el claro propósito de obtener un beneficio económico mediante pagos que se iban a conseguir de Intermar Pesquera a sabiendas de que Intermar jamás obtendría de ellos contraprestación alguna, el acusado Adrian y su esposa la acusada Andrea idearon y desarrollaron las dos operaciones que a continuación se describen.

En agosto de 2.000, propusieron a la entidad Intermar Pesquera S.L comprar a la entidad FOOD TECH TRADING S.L (a la que dieron una apariencia de proveedor ajeno al grupo de empresas de los acusados, haciendo constar en las facturas un domicilio social en Pamplona distinto al real, y siendo una mercantil que no era sino otra sociedad familiar de los acusados y de la que era administrador único el propio Adrian , circunstancias que se ocultaron a los partícipes mallorquines de Intermar Pesquera), una operación de compra de calamar por 46.211.909 pesetas, para lo cual se hizo entrega por Intermar Pesquera al mencionado ( Adrian ) de cuatro pagarés, que serían devueltos, y un cheque por el importe de 23.105.956 pesetas, cantidad esta última que los acusados hicieron suya con carácter definitivo, con la interposición como vendedora de la ya mencionada entidad Caps Peix S.L y tras alegar los acusados Adrian y Andrea que la mencionada operación había sido supuestamente anulada.

Finalmente en septiembre de 2.000 y actuando con idéntico propósito el acusado Adrian , aún en marcha la anterior operación, propuso a Intermar Pesquera la compra de gambón langostinero a unos inexistentes empresarios italianos que actuarían supuestamente en el mercado con la empresa PONTE DIGARDA S.L, operación de la que obtendrían un beneficio mediante la venta del gambón a la entidad Freiremar, siendo lo cierto que, tras unas supuestas compras, en varias partidas, por importe de 58.422.000 pesetas, consiguieron que Intermar llegara a abonar a Ponte di Garda un total de 30.388.368 pesetas; el gambón no apareció jamás siendo en verdad Ponte Digarda S.L una entidad con el mismo domicilio social que la entidades Caps Peis y Food Tech Traiding (pero de la que habían alterado el domicilio de las facturas que emitían con el fin de aparentar ser una empresa proveedora ajena al grupo familiar) de la que era administrador único el acusado Doroteo , pero que en realidad era controlada por sus padres, sin intervención alguna del hijo".

Los fragmentos transcritos ponen de manifiesto la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el delito de estafa, tal y como se tipifica en el art. 248 del CP y es interpretado por la jurisprudencia de esta Sala. Los acusados ocultaron a los socios de la entidad Intermar Pesquera, que iba a efectuar cuantiosos desembolsos, que las dos empresas que finalmente resultaron beneficiadas por la entrega del dinero y que luego se apoderaron de él sin cumplimiento de la prestación que les incumbía, estaban controladas por los propios acusados, Adrian y Andrea , bien directamente, bien a través de familiares que actuaban como testaferros. La alteración de datos referidos al verdadero domicilio social de la entidad Food Tech Trading S.L y la mención de supuestos e inexistentes empresarios italianos que habrían actuado en el mercado con la empresa Ponte Digarda S.L, son elocuentes muestras de la estrategia mendaz de ambos recurrentes. Con este engaño provocaron el consiguiente error en los gestores de la empresa Intermar Pesquera, autorizando desplazamientos patrimoniales por importe total de 53.494.324 pesetas, que fueron a engrosar el patrimonio de ambos acusados.

Ya apuntábamos en nuestra sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio - que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (sentencia 17 de noviembre de 1999 y sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

En el presente caso, el dominio y consiguiente superioridad por parte del acusado en todo lo relacionado con el mercado internacional de compraventa de pescado, los términos iniciales de la constitución de la sociedad Intermar Pesquera, con una primera suscripción del 40% que luego quedó reducida al 10% del capital, la realización de negocios jurídicos fructíferos y que alimentaron la confianza de la víctima, la utilización de esta sociedad para la realización de operaciones con otras empresas cuyos datos de localización se alteraban o cuya titularidad era adjudicada a empresarios inexistentes y, en fin, el logro de un beneficio de 53.4954.324 pesetas que nunca tuvo como contrapartida el cumplimiento de la obligada prestación por parte de las sociedades supuestamente vendedoras, son datos que avalan la corrección de la Audiencia cuando proclama la existencia de un delito de estafa y, de modo singular, la concurrencia del engaño.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, con cita del art. 849.2 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

El documento que respaldaría la existencia del error es el informe pericial elaborado a instancia de la defensa, en el cual se ponen de manifiesto las operaciones llevadas a cabo entre las distintas sociedades intervinientes y del que se desprendería la inexistencia del engaño. En ese informe se aprecia cómo la entidad Caps Peix endosó diversos efectos a Intermar Pesquera que fueron debidamente atendidos a su vencimiento. Todos los efectos endosados por Caps Peix, resultaron atendidos. No así los que se libraban a nombre de Caps Peix, pagarés que, en su mayoría servían -concluye la defensa- para efectuar descuentos en la cuenta de Intermar Pesquera.

El motivo no puede prosperar.

La Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada, en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004, 5 de marzo y 768/2004 , 18 de junio).

En el caso que nos ocupa, el Tribunal a quo contó con sendos informes periciales, uno elaborado a instancia de la defensa, el otro, por la acusación particular. Ambos fueron objeto de ponderación por los Jueces de instancia y a ellos se refiere la fundamentación jurídica de la sentencia cuestionada. El dictamen de la acusación puso de manifiesto que el peloteo de efectos, en última instancia no hacía sino reforzar la trama de los acusados. Y el perito de la defensa precisó que su dictamen habría sido más completo si pudiera haber contado con la contabilidad de las entidades Caps Peis y Ponte Digarda, documentos que no fueron puestos a disposición del perito informante.

Al margen de lo expuesto, en línea con lo que ya señalábamos al resolver el primero de los motivos, es evidente que incluso añadiendo al factum la existencia de movimientos financieros encaminados a obtener recursos bancarios, el delito de estafa seguiría mostrando todos sus elementos y, por tanto, la corrección del juicio de subsunción. La Sala tiene que hacer suyas las atinadas palabras del Fiscal cuando señala que el informe pericial de la defensa no tenía por objeto auditar el listado de efectos mercantiles librados entre las entidades Intermar Pesquera y Capx Peix, sino examinar el listado de facturas entre esas dos entidades durante el ejercicio 2.000, las facturas entre Intermar Pesquera y Ponte Digarda S.L y los saldos obrantes al 31 de diciembre de 2001 en los extractos de cuentas de Internar Pesquera S.L, referentes a las sociedades Caps Peix S.L y Ponte Digarda S.L, de manera que no se entienden las afirmaciones del recurrente acerca de la autofinanciación de Intermar, hecho que, desde luego, no se deriva del contenido de la pericia.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

4 .- El tercer motivo, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su modalidad de derecho a una resolución motivada ( art. 120.3 CE ).

Entiende la defensa que no está suficientemente motivada la afirmación del dolo antecedente. De todas y cada una de las sociedades intervinientes se podía haber obtenido información en el Registro Mercantil, que es público. El no haberlo hecho es expresión de una falta de autoprotección por parte de la entidad perjudicada, que podía haber llevado a cabo un esfuerzo superior de autotutela, no invirtiendo en operaciones que encerraban mayor riesgo.

La queja no puede ser estimada.

El desarrollo del motivo no se corresponde con el epígrafe que lo anuncia. Aunque se denuncia falta de motivación, lo que se argumenta es la posible ausencia de engaño como consecuencia de la infracción del deber de autoprotección por parte de la víctima.

Decíamos en nuestras SSTS 832/2011, 15 de julio , 1188/2009, 19 de noviembre ; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

Volcando ese cuerpo de doctrina al supuesto que es objeto de enjuiciamiento, también ahora hemos de coincidir con el Fiscal cuando recuerda que la sociedad Intermar Pesquera había sido constituida en atención precisamente a la condición de expertos de los acusados en el ámbito del mercado mayorista del pescado, asumiendo la gestión y la operativa comercial de compra. Y no puede sostenerse, después del éxito de las primeras adquisiciones, la falta de diligencia por parte del administrador de la entidad perjudicada al autorizar las operaciones de compraventa urgente que le proponían los comerciales de la entidad, accionistas de la sociedad y supuestos expertos en el mercado general de contratación y de los que no cabía dudar por su capacitación profesional y su experiencia, con una puesta en escena aparentemente creíble.

En definitiva, la Audiencia Provincial ha razonado de forma impecable los elementos que definen el delito de estafa y ha verificado un juicio de subsunción plenamente correcto. De ahí que proceda la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

5 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Adrian y Andrea , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en la causa seguida por el delito de estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.