STS 332/2012, 30 de Abril de 2012

Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho del art. 24.2 CE . a la presunción de inocencia.

Segundo .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º LECr , por aplicación indebida de los arts 248 , 250.1 º y 2º CP .

Tercer.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 29/10/2011, así como el recurrido Cándido Zamora, S.A. por medio de escrito de fecha 19/09/2011, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 30/03/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 25/04/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Afirma el recurrente que ninguna prueba de cargo se ha desarrollado que, con la necesaria racionalidad y congruencia, permita concluir como hace la sentencia que está acreditada su culpabilidad.

   Además entiende que el ponente ha incurrido en flagrante vulneración del principio de imparcialidad, por advertirse en él un ánimo especial de condenar a toda costa, que se manifiesta en expresiones, como la de que el acusado "de no haber comparecido en calidad de demandado desde la intervención provocada de Cándido Zamora SA, hubiera comparecido como testigo en dicho pleito propuesto por D. Geronimo ".

   Por ello, solicita el recurrente, bien la nulidad de las actuaciones por vulneración del principio de imparcialidad , o bien la absolución por falta de prueba de cargo.

   2 . El principio de presunción de inocencia, como es sabido ( STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr STS. 11-11-2003, nº 1478/2003 ).

   Como hemos declarado reiteradamente, ( STS 30-10-2003, nº 1427/2003 ), por ejemplo; corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

3. En nuestro caso, empezando por la última alegación relativa a la falta de imparcialidad, lo primero que hay que advertir es que el recurrente realiza una imputación absolutamente fuera de lugar por referirse a un miembro de un tribunal colegiado, donde todos sus integrantes, salvo que alguno emita voto particular, asumen íntegramente el texto resultante de su deliberación, que aprueban y ratifican con su firma (Vide arts 149 a 158 LECr ; 260 LOPJ ), aunque la labor material de su redacción recaiga especialmente en quien tenga turnada la ponencia, salvo que en la deliberación se quede en minoría y ceda la misma (206 .2 LOPJ).

   En segundo lugar, el motivo incide, aunque sin la mayor y necesaria concreción, en poner de manifiesto que el Tribunal no ha sido imparcial. Sin embargo la manifestación aludida, si bien se contiene en la Sentencia en su Fundamento Jurídico, no es más que una consecuencia que se extrae del conjunto de la prueba y de la inferencia que realiza acerca de la participación como coautor en la estafa. Sin embargo no se ha puesto de manifiesto ningún otro extremo en que basar la supuesta falta de imparcialidad del Tribunal, bien porque se rechazaran pruebas pertinentes, bien porque se adoptara una postura, o intervención procesal, que pusiere de manifiesto una tendencia subjetivamente orientada a prejuzgar en contra del acusado.

   Y nada evidencia que pudiere existir alguna causa de abstención o de vulneración de la normativa competencial o de prejuicio o enemistad en contra del reo.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que digamos con relación al motivo siguiente.

Como segundo motivo se esgrime infracción de ley , al amparo del art. 849.1º LECr , por aplicación indebida de los arts 248 , 250.1 º y 2º CP .

1. Para el recurrente , en el supuesto de hecho enjuiciado no existe el más mínimo indicio de la existencia del delito. El juicio histórico revela con claridad que desde las primeras actuaciones procesales promovidas por el fallecido D. Geronimo , en el cuerpo de la demanda se señalaba expresamente que la mercantil CANDIDO ZAMORA SA estaba ocupando indebidamente una finca de su propiedad e instaba la titularidad dominical de la misma. En el escrito de contestación a la demanda de tal mercantil el acusado, ahora recurrente Sr. Jose Ángel , es traído al pleito como representante legal de FERNANDEZ Y CRESPO SL (vendedora a la querellante en 1996), no como representante legal de INGOFERSA SL. (entidad que compra al resto de herederos , excepto a Geronimo , agrupados en 2002).

   Y sigue señalando el recurrente que su contestación, como demandado, no podía ser otra que el allanamiento, porque la finca cuya titularidad dominical instaba Geronimo , nunca ha sido propiedad de ninguna de las dos sociedades de aquél, y nunca pudo haber sido vendida a CANDIDO ZAMORA SA. El allanamiento se produce ante una demanda dirigida contra CANDIDO ZAMORA, nunca contra ninguna empresa del acusado, porque la parte actora nunca tuvo intención de demandarlas, sabedora de se trataba de dos fincas completamente distintas.

   ¿Dónde está el dolo o el ánimo de perjudicar? ¿Por qué querría el acusado beneficiar a Geronimo cuyas relaciones era pésimas y perjudicar a CANDIDO ZAMORA SA con la que las relaciones por entonces eran muy buenas?. La representación procesal de Geronimo , siempre ha tenido muy claro que CANDIDO ZAMORA SA, ha ocupado indebidamente la finca de su propiedad y por eso interpuso la demanda exclusivamente contra ella. La declaración del recurrente es intrascendente en dicho pleito civil.

   No concurre el elemento del engaño al juez con el fin de obtener un desplazamiento patrimonial ilícito en perjuicio del demandado CANDIDO ZAMORA SA, a tenor del contenido de la demanda, pues ésta sigue siendo propietaria del resto de la finca matriz NUM000 , y Geronimo propietario de la finca NUM001 cuya titularidad instó, y así lo reconoció la sentencia civil.

   El juzgador tenía conocimiento a través de lo actuado de las diferentes incidencias entre las partes, y la resolución del pleito hubiera sido la misma sin la intervención provocada del recurrente, quien no ocultó la situación fáctica y jurídica de la finca ,ni operó con datos falsarios, limitándose a decir que el contenido de la demanda de Geronimo era correcto y por eso se allanaba.

2. En relación a la estafa procesal hemos recordado (Cfr SSTS 15-2-2012 , nº 76/20121 , 100/2011, de 27-11 , y 72/2010 , de 9-2), que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato), se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS num. 603/2008 ; y la STS num. 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño .

   Y ello porque la existencia de la estafa procesal, como figura agravada, no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa , entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS num. 572/2007 que "En el delito de estafa procesal , como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

   En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño , deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

   Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

   La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño , el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial - motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( SSTS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal .

   Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que " incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

   El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

   Y en relación a la consumación, decimos, en STS 172/2005 , que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

   Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución; y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

   La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

   Ahora bien esta Sala 2ª se ha encargado de asentar que "no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima", ( STS 457/2002, de 14-3 ; 1016/2004, de 21-9 ; 443/2006, de 5-4 , y 995/2005, de 26-7 ), concluyendo que "la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón".

   Pero debe quedar claro que, declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto, no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal . Así la reciente STS 266/20011, de 25-3, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el TS partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo , lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento ( STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez, para concluir que: "postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la "ficta confessio", porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias", ya que "el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio, sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada".

   Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundir el delito de estafa procesal con ciertas "corruptelas" que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11-2 LOPJ , así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

   Y es más que evidente, que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así, cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18-11, se estableció que, "cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error, no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error".

   Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal , sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador".

   Además, en lo relativo a la "manipulación de pruebas", el tipo penal -actual art. 250.1.7 CP , redacción según LO 5/2010, de 22- 6, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial.

   En este sentido de la STS 853/2008, de 9-12 , se deduce que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, y en un caso en que el hermano de un fallecido denunció que la querellada, viuda de éste, se arrogó indebidamente la condición de heredera ab intestato, ya que tenía conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estimó que"...no ha existido estafa procesal. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido" (de estafa procesal), añadiendo que: "la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional...pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ ".

3. Por otra parte, debemos tener presente que el recurrente en cuanto está atacando los juicios lógicos de inferencia referidos a datos históricos que realiza la sentencia de instancia, sin perjuicio de que ,como indica nuestra STS -12-2010, nº 1102/2010 , tal alegato hubiera de haber tenido acogida en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento en relación con el artículo 24 de la Constitución que garantiza la presunción de inocencia, ahora debe ser considerado, pues parece evidente que la inferencia que postula la sentencia recurrida, afirmando que el querellado en cuanto compareció como codemandado, engañó al juzgador civil sobre los linderos y situación de la finca vendida, propiciando una sentencia contraria a los intereses del comprador querellante, puede no ser compatible con elementales cánones de lógica y experiencia.

   Y ciertamente, ha dicho esta Sala (Cfr STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera íntima del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

   En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

   Esta conclusión -se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 -, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y, aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo, es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECr . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio , en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

   Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos,

   La revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho , la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECr . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

   En definitiva esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, (Cfr. SS. 922/2009 de 30.9 y 85/2010 de 11.2 ), en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECr , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

   También, en este sentido el Tribunal Constitucional ( SSTC91/2009 de 20.4 y 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 ), afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos (...) tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECr ...".

   En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el núm. 1º del art. 849 LECr . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el núm. 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del núm. 1º del art. 849 LECr , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

   Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6 , precisa que si bien, también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECr . para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una Ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

   Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 L.E.Cr ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

   En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

   4 . La aplicación de la anterior doctrina conlleva, controlando la suficiencia del juicio de hecho , a la estimación del motivo. En efecto, la sentencia recurrida viene a declarar probado - tras su aclaración- que el querellado en esta causa Sr. Jose Ángel , vendió , en escritura pública de 27-12-1996, como representante de la mercantil FERNÁNDEZ CRESPO SL , 15.319 m2 de suelo edificable, segregados de la finca registral NUM000 y NUM001 de Alcaudete de la Jara (Toledo), a la querellante CANDIDO ZAMORA SA., y que habiendo sido aquél traído, como codemandado , por esta última demandada principal, al procedimiento civil, seguido por acción declarativa de dominio, instado por Geronimo (fallecido durante la sustanciación de la apelación), y del que conoció el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Talavera de la Reina, el querellado engañando al juzgador respecto a los linderos, y situando la finca vendida en lugar distinto a aquél en que inicialmente se plasmó en el contrato, propició una sentencia contraria a los intereses del comprador querellante, siendo su testimonio - confesión - (porque primero se allanó) determinante, según la sentencia de primera instancia, para desposeer a aquél (la entidad compradora querellante) de la finca adquirida.

   Y ello -siguen diciendo los hechos probados- porqu e dicha sentencia considera en Fundamento Jurídico Tercero, como hecho muy relevante , a la hora de dirimir la controversia, que se trata de predios distintos, y, por tanto no estamos ante una doble inmatriculación, y que la finca discutida por CANDIDO ZAMORA SA, nunca les había pertenecido a ellos (FERNANDEZ CRESPO SL), siendo la verdaderamente vendida a CANDIDO ZAMORA SL, la que se encuentra entre el cerro y las 202 viviendas. Hecho determinante para que el Juez estimara la acción declarativa del dominio ejercitada por Geronimo contra CANDIDO ZAMORA SA.

   Y concluyen los hechos probados diciendo que: Entre el acusado y el demandante pudo existir connivencia a la hora de alterar los linderos de la fracción segregada respecto de las fincas matrices, de suerte que la fracción segregada podría encontrarse prácticamente en cualquier punto de la finca, lo que propició que se practicara una doble inmatriculación, así como el futuro pleito declarativo.

   Así pues, aunque la sentencia recaída en el procedimiento civil, tal como se afirma, fuera contraria a los intereses del comprador querellante, siendo el testimonio del codemandado (después querellado) determinante, para desposeer a la entidad compradora querellante de la finca adquirida , la sentencia de instancia realiza una i nferencia sobre que el querellado, en el pleito civil de referencia (que califica en los fundamentos de derecho de " convenido" ), engañó ( y quiso hacerlo ) al juzgador respecto a los linderos, y situó la finca vendida en lugar distinto a aquél en que inicialmente se plasmó en el contrato, que no se acredita en hechos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (SSTS. 151/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2); y de modo que tampoco se aportan elementos que pongan de relieve la lógica y racionalidad del juicio , en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ). Antes al contrario, parece basarse en lo que no pasa de una posibilidad no confirmada, - tal como evidencia el tiempo de verbo (potencial) utilizado-, cuando no se afirma, sino que meramente se aventura que: " entre el acusado y el demandante pudo existir connivencia a la hora de alterar los linderos de la fracción segregada respecto de las fincas matrices, de suerte que la fracción segregada podría encontrarse prácticamente en cualquier punto de la finca, lo que propició que se practicara una doble inmatriculación, así como el futuro pleito declarativo".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado, sin que se necesario, por ello, entrar en el examen del tercero de los planteados.

La estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, supone la declaración de oficio de las costas del mismo, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por D. Jose Ángel , contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 7 de Junio de 2011 , en causa seguida por delito de estafa procesal.

Y declaramos de oficio las costa s ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil doce.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, en el Procedimiento Abreviado número 23/09, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Talavera de la Reina, se dictó sentencia de fecha 7 de Junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: