ATS, 27 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Marzo 2012

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil doce. I. HECHOS

  1. - La representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE presentó el día 24 de mayo de 2011 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de enero de 2011 (aclarada por auto de 10 de marzo), por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 475/09, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1514/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos. La representación procesal de "CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN S.L." presentó el día 24 de mayo de 2011 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de enero de 2011 (aclarada por auto de 10 de marzo), por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 475/09, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1514/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos.

  2. - Mediante Diligencia de ordenación de 6 de junio de 2011 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera d el Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 9 y el día 13 de junio de 2011.

  3. - La Procuradora Dª. ESPERANZA AZPEITIA CALVIN, en nombre y representación de COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE, presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de junio de 2011, personándose en calidad de parte recurrente/recurrida . La Procuradora Dª. LYDIA LEIVA CAVERO en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN S.L.", presentó escrito con fecha 20 de julio de 2011, personándose en calidad de parte recurrente/recurrida .

  4. - Por Providencia de fecha 14 de febrero de 2012 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE, a las partes personadas.

  5. - Mediante escrito presentado el día 7 de marzo de 2012 la parte recurrente (COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE) muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000; la parte recurrida personada (CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN S.L.) mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2012 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto respecto del recurso contrario.

  6. - Por las partes recurrentes se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

  1. - Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía (acción de resolución de contrato de ejecución de obra y reclamación de cantidad), con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los ciento cincuenta mil euros, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en numerosos Autos.

    Utilizado por ambos recurrentes, el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, en el escrito de preparación y de interposición y, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía y no de la materia, resulta que es ajustada a derecho la vía del ordinal 2º del precepto referenciado, ya que la cuantía del procedimiento supera los 150.000 euros exigidos legalmente para acceder a la casación (en concreto se fijó la demanda principal en 1.031.231,99 euros y la reconvención en la cantidad de 1.434.867,50 euros ).

    1. RECURSO INTERPUESTO POR EL COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE

      La parte preparó recurso extraordinario por infracción procesal articulándolo en ocho motivos en los que alegaba la infracción de los artículos 216, 217 y 218 de la LEC, 9 y 24 de la Constitución .

      También interpuso el citado recurso, articulándolo en seis motivos que son los siguientes:

      En el motivo primero, al amparo de los ordinales 2 º y 4º del artículo 469.1 de la LEC y 5.4 de la LOPJ, se alega que "la sentencia ha vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva al no trasladar al fallo el hecho de que el Colegio había pagado a cuenta de las obras 1.181.644,39 euros por entender la Audiencia, erróneamente y con violación de los artículos 218.2 y 465.5 que el motivo segundo del recurso de apelación del Colegio carecía de un específico contenido impugnatorio cuando ese pago representa 89.779,76 euros más de los admitidos por la Constructora en la liquidación, por lo que el resultado de ésta debía haberse visto disminuido en dicha cantidad, de acuerdo con las reglas de la lógica de la matemática y de la razón"

      En el segundo motivo, al amparo de los ordinales 2 º y 4º del artículo 469.1 de la LEC y 5.4 de la LOPJ, se alega que "la sentencia recurrida adolece de coherencia interna e infringe lo dispuesto en los artículos 218.2 de la LEC y 9 y 24 de la Constitución porque no se ajusta a las reglas de la lógica y de la razón condenar al Colegio a pagar una indemnización de 1.020,87 euros por cada uno de los primeros catorce días de paralización por el primer interdicto y de 1.152,44 euros por el día decimoquinto, sin que exista ni se explicite en la sentencia recurrida motivo alguno que justifique la diferencia, que sólo es fruto de un error no corregido en el recurso de aclaración"; señala que en la idea de que se trataba de una cuestión susceptible de ser rectificada vía aclaración de la sentencia, así se intentó, siendo desestimada su pretensión por la Audiencia Provincial.

      En el tercer motivo, al amparo de lo previsto en el artículo 469.1 de la LEC, denuncia que la sentencia recurrida ha infringido el principio dispositivo y, por ende, los artículos 216 y 218.1 de la LEC, conforme a los cuales la sentencia debe ser congruente con las alegaciones de las partes, al haber condenado a la recurrente a pagar las partidas 4.2.1, 12, 13, 20.2, 20.3 y 20.5 de la liquidación presentada por la constructora 9.078,02 euros más de los que esta reclamaba por los mismos conceptos.

      En el cuarto motivo, al amparo de lo previsto en el artículo 469.1 de la LEC "reprocha a la sentencia recurrida haber infringido lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la LEC por ser incoherente, incongruente y contrario al principio dispositivo condenar al Colegio a pagar 87.560,45 euros (65.637,42 euros más gastos generales e IVA) por el concepto de unidades nuevas, sin deducir de dicha suma los 58.151,74 euros más gastos generales e IVA (en total 77.574,42 euros) que el Colegio ya había satisfecho por este concepto".

      En el quinto motivo, al amparo de lo previsto en el artículo 469.1 de la LEC "censura a la sentencia recurrida haber infringido las normas reguladoras de la carga de la prueba y en particular, lo dispuesto en los números 1 y 2 del artículo 217 de la LEC, al haber condenado al Colegio a pagar 72.596,78 euros (los excluidos de la certificación nº 12) por obras que la constructora no ha demostrado haber ejecutado, haciendo recaer en la Corporación la carga de demostrar que no se habían ejecutado tales unidades de obra, cuando es la actora a quien correspondía la carga de la prueba de la ejecución de dichas obras por ser este un hecho constitutivo de su pretensión".

      En el motivo sexto, al amparo de los ordinales 2 º y 4º del artículo 469.1 de la LEC y 5.4 de la LOPJ, "se denuncia que la sentencia recurrida ha violado el artículo 218.1 de la LEC, en relación con el artículo 24 de la Constitución al condenar al Colegio al pago de una indemnización de 25.978,68 euros por subactividad porque dicha indemnización no había sido reclamada en la demanda por este concepto sino por el concepto de 117 días de paralización de la obra, por lo que la recurrente no pudo defenderse en debida forma de tal pretensión".

      La parte recurrente preparó e interpuso, también, recurso de casación al amparo del artículo 477. 2 2º de la LEC, en base a tres motivos y que son los siguientes:

      En el motivo primero se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 1156 del Código Civil al no declarar que el pago de 1.181.649,39 euros efectuado por el Colegio (que representa 89.779,76 euros más que los admitidos por la constructora) extingue la obligación de pagar el precio de la obra en la misma cantidad. Viene a ser una reproducción del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

      En el motivo segundo, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, en relación con los artículos 1588 y 1599 del mismo texto legal y de la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias de 12/3/2002, 30/11/2004 y 1/10/2010 que otorga a las certificaciones de obra el carácter de pagos provisionales a cuenta del precio, sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la liquidación final, al haber condenado la Audiencia a la recurrente a pagar 72.598,78 euros como precio de determinadas unidades de obra con fundamento en que habían sido incluidas en las anteriores certificaciones de la obra, aunque no hubieran sido ejecutadas.

      En el motivo tercero, se alega la aplicación indebida del artículo 1124 del Código Civil e infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 8/10/2010, de 8/10/2008, de 24/4/2001 y de 20/12/1993, conforme a las cuales no debió concederse a la constructora la indemnización de 25.978,68 euros reclamada por subactividad porque no procede el pago de indemnización en los casos de extinción de un contrato sinalagmático por incumplimiento recíproco de ambas partes.

    2. RECURSO INTERPUESTO POR CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN S.L.

      La parte preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal articulándolo en un único motivo.

      En dicho motivo único, se alega la infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC, señalando que la sentencia incurre en los vicios de incongruencia omisiva e incongruencia "extra petita", señalando que la reconviniente solicitó 33.945,84 euros en concepto de valor en renta de la actual sede colegial, sita en la Plaza Virgen del Manzano, que quedaría libre en cuanto el Colegio se trasladara a la nueva sede" a razón de 2.828,82 euros mensuales de acuerdo con un informe pericial de parte, aludiendo a las dificultades y demoras que podría suponer encontrar un inquilino", sin embargo, la sentencia recurrida condena al pago de

      20.000 euros a la reconvenida en concepto de "indemnización debida por rentas que se seguían pagando" por haber soportado el "deber de pagar rentas por la antigua" por no haber podido "acudir a su nueva sede abandonando la antigua y dejando de pagar las rentas por el alquiler correspondiente". Señala la recurrente que el pronunciamiento de la sentencia no es congruente con una previa pretensión de la parte reconviniente.

      La parte recurrente preparó e interpuso, también, recurso de casación al amparo del artículo 477. 2 2º de la LEC, en base a un motivo único.

      En el citado motivo único, se alega la infracción del artículo 1106 del Código Civil . señala la recurrente que el citado precepto ha sido interpretado por esta Sala en el sentido de que los daños para ser indemnizables deben de ser tangibles, reales, efectivos y constatados. No son indemnizables los "sueños de fortuna" o las ganancias hipotéticas. Señala le recurrente que la condena al pago de la cantidad de 20.000 euros no corresponde a daños tangibles, reales, efectivos y constatados.

      Utilizado por las partes recurrentes el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal. 2.- Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso presentado por el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA-LEÓN ESTE:

    3. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

      Pues bien, el recurso ahora examinado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, porque, respecto a la infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC, contenida en los motivos primero a cuarto y sexto del recurso, en los que se denuncia que la sentencia es incongruente y adolece de falta de motivación, infringiendo el principio dispositivo que rige el proceso civil, porque tiene dicho esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso ( SSTS 30-11-2007, 5-6-2008 y 27-10-2008, entre otras muchas), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3- 90). En la medida que ello es así ninguna incongruencia existe en la resolución recurrida, limitándose la parte recurrente a mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por dicha resolución tras la valoración de la prueba, confundiendo la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008 ).

      Y respecto a la falta de motivación de la sentencia en cuanto es doctrina del Tribunal Constitucional que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); además, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ), y, en igual sentido, SSTS de 12 de noviembre de 1990 y 1 de febrero de 2006 ). Asimismo, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógicojurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991, 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ). De igual manera es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que no están faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito ( SSTC 174/87, 24/96 y 115/96 ). Aplicada tal doctrina al presente caso no cabe sino rechazar los motivos ahora examinados pues de la mera lectura de los mismos se deduce claramente que la recurrente no está conforme con las partidas que se le condena a abonar por diversos conceptos, examinadas todas ellas nuevamente en la exhaustiva sentencia hoy recurrida, pretendiendo una revisión de todo lo actuado en el pleito bajo la apariencia de supuestas infracciones de carácter procesal, lo que también se deduce de forma clara y meridiana de su motivo quinto del recurso en el que se alega la vulneración del artículo 217 de la LEC, por supuesta alteración de la carga de la prueba, porque basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido ya que el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probatorio, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida, que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 26 de septiembre de 2008, 12 de junio de 2007, 2 de marzo de 2007, 8 de junio de 2006 y 21 julio 2006, entre otras). Por tanto, pretende la recurrente convertir el recurso extraordinario por infracción en una tercera instancia, en la que se revisen nuevamente las partidas que ha sido condenada a abonar por los diferentes conceptos y ello, bajo el subterfugio de tildar la resolución recurrida de incoherente, absurda, arbitraria etc.

      Por último y como conclusión a la decisión inadmisoria del recurso interpuesto cabe afirmar, respecto de la vulneración del artículo 24 de la Constitución que tiene dicho esta Sala que para que pueda hablarse de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la misma ha de suponer una indefensión real y efectiva, lo cual es en modo alguno achacable a la tramitación del presente procedimiento, en el que ambas partes han gozado de igualdad de armas para defender sus respectivas posturas y han obtenido una resolución ajustada a derecho.

      Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el siguiente recurso.

    4. RECURSO DE CASACIÓN .

      Pues bien, el recurso de casación interpuesto por el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE ahora examinado, incurre en sus motivos primero a tercero en la causa inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 al atacarse, de forma palmaria, la base fáctica de la sentencia.

      A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

      Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento

      , olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris ", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

      Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente ( SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

      La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte recurrente articula su recurso de casación de la misma forma que lo hizo con el recurso extraordinario, ésto es, no planteando una verdadera cuestión jurídica sobre la que se haya producido algún tipo de infracción por la sentencia recurrida, sino pretendiendo la revisión de la prueba para que se le reconozcan determinadas pretensiones, como la reducción de 89.779,74 euros de la liquidación o la cantidad de 72.598,78 euros por unidades de obra o la indemnización de 25.978,68 euros en concepto de subactividad que se le obliga a abonar. Elude la parte recurrente, en su interés, que la sentencia de apelación parte de la base de que el incumplimiento fue recíproco y fruto precisamente de ese incumplimiento recíproco se moderan las cantidades a abonar por las partes de tal manera que de todas las cantidades reclamadas por la una a la otra, resulta una liquidación final a favor de la actora principal. Para alcanzar tales conclusiones se basa fundamentalmente en la prueba pericial y en la abundante documental obrante en las actuaciones.

      Y es que tiene dicho esta Sala que la que «la moderación de responsabilidades prevenida en el artículo 1103 CC es una facultad discrecional del Juzgador de instancia dependiente de las circunstancias del caso, y como tal no es revisable en casación» ( STS de 30 noviembre 2007, 19 julio 1996, 4 noviembre 2004, 20 julio 2006, 25 enero y 17 diciembre 2007 ) y que en materia de responsabilidad civil no cabe discutir en casación la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia recurrida ( SSTS 6-10-92, 9-2-93, 24-11-95 y 11-12-95 ), que la determinación de los presupuestos fácticos de la existencia o inexistencia de daños y perjuicios son cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde a la instancia ( SSTS 3-12-92, 13-4-92, 8-2-96, 14-12-96, 31- 12-96 y 13-5-97 ) y que, según tiene dicho esta Sala (SSTS 30-6-88, 20-10-88, 18-10-89, 24-11-89, 26-3-90, 5-4-91, 12-9-96, 25- 11-97, 3-3-98 y 9-7-98 ), su fijación es facultad de la de instancia, no revisable en casación salvo supuestos muy excepcionales como los de evidente y notorio error de hecho ( SSTS 23-3-87 y 28-11-92 ), resolución desorbitada, caprichosa y evidentemente injusta ( STS 26-11-93 ), y desvío evidente ( STS 28-3-94 ) en la fijación del "quantum" indemnizatorio, circunstancias las señaladas que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida no concurren.

      Por lo tanto, el vicio de la "petición de principio" o de "hacer supuesto de la cuestión" cuya doctrina ya se ha expuesto más arriba, se encuentran presentes en el presente recurso de casación, lo que lleva inexorablemente a su inadmisión.

  2. - Respecto del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal planteados por la representación procesal de CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN S.L., procede su admisión por reunir los requisitos legalmente previstos.

  3. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE y admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN S.L., de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  4. - Siendo inadmisible los recursos de casación y el extraordinario por infracción procesal interpuestos por el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE, ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente (COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE) respecto de los recursos que le han sido inadmitidos.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA 1º) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de enero de 2011 (aclarada por auto de 10 de marzo), por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 475/09, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1514/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos.

  1. )ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de enero de 2011 (aclarada por auto de 10 de marzo), por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 475/09, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1514/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos.

  2. )CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO para recurrir respecto del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación interpuestos por el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE .

  3. )IMPONER LAS COSTAS PROCESALES del recurso interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA Y LEÓN ESTE a la parte recurrente.

  4. ) Y entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente ( CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN S.L. ), con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

5 sentencias
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