ATS, 3 de Marzo de 2010
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:4538A |
| Número de Recurso | 1142/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2008, en el procedimiento nº 309/08 seguido a instancia de Dª Elisabeth contra KS EUROSERVICES INTERNAT, S.A., KS PROPERTIES LEASE GROUP, S.A., KS INVESTIMENTS, S.A. y Dª Herminia , sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 15 de enero de 2009, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de abril de 2009 se formalizó por la Letrada Dª María José
Gónzález Guerrero en nombre y representación de Dª Elisabeth , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de diciembre de 2009, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R.
2703/2006 y 2506/2007 ). Contradicción que no resulta posible apreciar en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 15 de enero de 2009 (Rec. 2354/2008 ), revoca parcialmente la de instancia estimatoria en parte de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia que la demandante presta servicios para la demandada, dedicada a la compraventa, arrendamiento, administración de inmuebles, administración de fincas, servicios de decoración y construcción, como vendedora, percibiendo un salario bruto mensual de 1.272,55 #. La trabajadora fue despedida verbalmente el 25-1-2008, remitiendo la empresa comunicación el 31-1-2008 ordenándole su reincorporación. En instancia se declara la extinción improcedente, fijando la indemnización en 13.872,82 #, y reconociendo los salarios de trámite. Pues bien, lo que se discute ahora en casación unificadora es únicamente el salario que debe tomarse en consideración para la fijación de la indemnización correspondiente. Y en este sentido, conviene tener presente que la Sala desestima la pretensión revisoria de la actora con la que pretendía hacer constar que además del salario indicado percibía un promedio de comisiones de 17.531,25 #, entiende la Sala --también el juzgador de instancia-- que de las pruebas practicadas se deduce que en realidad tales ingresos los obtenía no la actora sino su exmarido que también prestaba servicios para el grupo.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación para unificación de doctrina la demandante insistiendo en el salario que percibía (trayendo a colación las previsiones del convenio de aplicación: Convenio de empresas de gestión y mediación inmobiliaria). Pero no puede apreciarse la contradicción necesaria respecto de la sentencia que se aporta de referencia, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de julio de 2007 (Rec. 1131/2007 ), porque en este caso constaba expresamente que la actora percibía un salario base bruto mensual de 829,77 #, 138,30 # de prorrata de pagas extras, y 3.603,07 # en concepto de comisiones totales. Por lo demás, aunque es cierto que se sostiene la aplicación al caso del convenio colectivo estatal de gestión y mediación inmobiliaria, lo que realmente hace la Sala para variar el salario fijado en instancia es entender que éste ha sido erróneamente calculado, pues el juez dividió entre 12 la suma total de comisiones devengadas en el periodo en el que prestó servicios, pese a ser el intervalo de prestación inferior a un año --3 meses y 6 días--. Llegando por ello la sentencia a la conclusión de que el real salario regulador debía incorporar una cifra en concepto de comisiones sensiblemente superior a la fijada, resultado de la división de lo obtenido por el tiempo efectivo de prestación.
Así las cosas en modo alguno es posible apreciar contradicción entre las resoluciones comparadas, pues mientras en el caso de referencia consta la percepción efectiva de comisiones, siendo lo que hace la Sala dividir el total de lo percibido en tal concepto por el tiempo efectivo de prestación de servicios --inferior al año--, en el caso de autos no se ha acreditado tal percepción, antes al contrario, parece que de las pruebas se deduce que fue el exmarido de la actora quien percibió las cantidades que ésta alega.
En realidad lo que pretende la demandante es obtener por este cauce procesal lo no conseguido en fases anteriores, esto es: variar el relato de hechos para que conste como probada la percepción de las comisiones litigiosas. Pretensión que vacía el recurso de contenido casacional, al ser doctrina de esta Sala que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), y 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta (sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006), 25 de septiembre de 2007 (R. 1909/2006), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006), 5-12-2007 (R. 1928/2004), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste la parte en los argumentos relativos a la regulación salarial prevista en el convenio aplicable, añadiendo que no consta probada la cobranza por su exmarido de las cantidades indicadas, razonamientos todos ellos que no pueden tener favorable acogida porque en nada desvirtúan las divergencias apreciadas por esta Sala entre las resoluciones comparadas.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María José Gónzález Guerrero, en nombre y representación de Dª Elisabeth contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 15 de enero de 2009, en el recurso de suplicación número 2354/08, interpuesto por Dª Elisabeth , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 23 de junio de 2008 , en el procedimiento nº 309/08 seguido a instancia de Dª Elisabeth contra KS EUROSERVICES INTERNAT, S.A., KS PROPERTIES LEASE GROUP, S.A., KS INVESTIMENTS, S.A. y Dª Herminia , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
