ATS, 4 de Mayo de 2004

- El recurso de casación se articula en cuatro motivos, amparado el primero en el número 3º del art. 1692 LEC 1881, por infracción de los actos y garantías procesales, denunciándose la vulneración del art. 550 LEC así como siguientes y concordantes, lo que ha producido indefensión a los recurrentes, infringiéndose el art. 24 .1 y .2 de la Constitución.

El motivo así formulado, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 1710.1-2ª de la misma Ley Procesal por la inobservancia del art. 1707 LEC. El motivo incurre, además, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, (art. 1.710-1-3ª, caso primero, LEC) y cuya apreciación no requiere previa audiencia de parte (criterio constante de esta Sala y SSTC 37/95, 46/95, 98/95 y 152/98 y ATC 24-4-96), sin que la invocación directa de la Constitución altere en nada los razonamientos para la inadmisión de este motivo, pues esta vía no puede constituir un medio indirecto de eludir el carácter especialmente restrictivo y exigente del recurso de casación (art. 11.2 LOPJ y SSTC 7/89, 29/93 y 230/93), razón por la cual esta Sala ya ha declarado, en relación con el creciente hábito de fundamentar los motivos de casación civil en la infracción del art. 24 de la Constitución, sin más, que "debe rechazarse la práctica, cada vez más extendida, de traer a colación, a modo de motivo o cajón de sastre, la cita con carácter subsidiario o remanente del art. 24 de la Constitución, pues la importancia y trascendencia de esta norma invita a un rigor expositivo, que debe vigilarse a efectos de la admisión preliminar para evitar consideraciones inútiles" (STS 10-5-93, 18-2-95, 27-3-95, 18-11-95 y 5-7-96), circunstancias que, además, hacen merecer el reproche de inadmisibilidad del motivo ya mencionado, con arreglo a la causa de inadmisión primera del art. 1.710.1, 2ª, en relación con el art. 1.707, ambos de la LEC.

Para decidir adecuadamente sobre la admisibilidad del motivo, conviene recordar el criterio que esta Sala ha venido estableciendo en torno al rigor formal impuesto por el art. 1.707 de la LEC, a cuyo respecto ha declarado que por más flexibilidad que el principio constitucional de tutela judicial efectiva imponga en la interpretación de los requisitos formales del recurso de casación, existen unos límites infranqueables derivados de la propia naturaleza de este recurso, de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93), que encuentran su plasmación legal en el citado art. 1707 LEC y en la tipificación de la inobservancia de este precepto, como causa de inadmisión, en el art. 1710.1-2ª de la misma Ley procesal. En desarrollo del criterio expuesto se ha precisado que, siendo requisitos exigidos por el citado art. 1707 la expresión del motivo o motivos en que se ampare el recurso, la previsión legal de los mismos como tales motivos de casación ("en relación con los que la Ley permite"), la cita expresa de las normas o jurisprudencia supuestamente infringidas y el razonar acerca de la pertinencia y fundamentación de cada uno, la jurisprudencia de esta Sala, a la que la Constitución (art. 123.1) y el CC (art. 1.6) confían la última palabra a la hora de interpretar la legislación procesal civil, y más concretamente la que regula los requisitos de admisibilidad de los recursos (SSTC 10/86, 26/88, 230/93 y 315/94), viene declarando reiteradamente que constituye inobservancia del art. 1707 LEC, dando lugar a la consiguiente inadmisibilidad, la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, que puede venir dada por la cita acumulada en un solo motivo de preceptos legales heterogéneos (SSTS 29-6-93, 21-7-93, 11-3-96, 28-5-96, 22-1-97, 26-2-99, 16-3-99, 25-1-2000 y 23-2-2000), por la mezcla indiscriminada de cuestiones de hecho y de derecho o sustantivas y procesales en un mismo motivo (SSTS 27-11- 91, 27-2-92, 22-10-92, 29-6-93, 12-9-96, 18-4-97, 11-5-2000 y 29-5-2000), o la invocación de un precepto -y concordantes- sin señalar con precisión cual de ellos se ha infringido, siendo muchas las sentencias de esta Sala que rechazan, por inadmisibles, motivos similares a los aquí examinados (SSTS 23-11-96, 19-12-96, 24-7-97, 3-9-97, 19-9-97, 30-9-97, 3-4-98 y 31-12-98).

Si la parte que alega indefensión por incumplimiento de las formas y garantías procesales, es preciso que haya actuado con la debida diligencia en el proceso para la defensa de sus derechos (SSTC 48/90, 153/93 y 99/97, entre otras), de forma que encontrándose frente a una transgresión de normas de procedimiento que le pueda sumir en indefensión, tal deber de diligencia le obliga a observar una conducta activa, denunciando la falta cometida y empleando los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico le brinda para poner fin a dicha irregular situación (ATS 3- 4-01 y Sentencias que en él se citan).

- La prosperabilidad del medio impugnatorio casacional previsto en el inciso segundo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881, exige como requisito inexcusable, ex artículo 1693 de la propia Ley Procesal, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, con la salvedad en cuanto a las cometidas en segunda instancia, de que fuere ya imposible la reclamación, lo cual determina que el motivo ha de ser inadmitido, porque el cauce casacional seguido exige agotar todos los medios legales para la subsanación de la transgresión denunciada, carga que, por demás, viene impuesta por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el art. 24.1 de la CE, y que impone a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento (S. S. TC. 109/85, 64/86, 102/87, 205/88, 48/90, 153/93 y 89/97, entre otras muchas); y si bien es cierto que la parte recurrente solicitó la práctica de la prueba pericial en la segunda instancia, ninguna objeción opuso al auto de 27 de Septiembre de 2000 que la denegaba, y el recurso de casación no es en modo alguno una tercera instancia, como por otra parte viene a declarar expresamente el legislador de 1992 (E. de M. Ley 10/92, apdo.3); la prosperabilidad del medio impugnatorio casacional previsto en el inciso segundo del ordinal 3º del art. 1692 de la LEC de 1881, exige la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, con la salvedad en cuanto a las cometidas en segunda instancia de que fuere ya imposible la reclamación, y de haberlo sido en la primera instancia se hubiera reproducido en la segunda; y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega. En este sentido ha precisado el Tribunal Constitucional que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes consagrado en el art. 24.2 C.E. es un derecho de configuración legal que "debe encuadrarse dentro de la legalidad" (STC 167/88), de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 21/90, 87/92 y 94/92), de forma que en ningún caso podrá considerarse menoscabado tal derecho "cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" (STC 187/96, que cita las anteriores, y SSTC 149/87 y 212/90). De otro lado, es también doctrina del Tribunal Constitucional que no puede reprocharse a los órganos judiciales indefensión cuando ésta se deba, en realidad, a la impericia o error técnico de las partes o de los profesionales que las representen o defiendan (STC 18/96, que cita las SS. 112/93, 364/93, 158/94 y 262/94).

El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras y como más recientes, las n° 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también - e inseparable del derecho mismo de defensa -, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, sino que para apreciar una pretendida lesión es conditio sine qua non que la prueba se haya solicitado en la forma y en el momento legalmente establecidos. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. Por el contrario, cabrá entenderlo vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria, así como cuando la falta de práctica de la diligencia probatoria admitida fuese imputable al órgano judicial, o cuando la denegación jurídicamente razonada se haya producido tardíamente, de modo que genere indefensión o los riesgos de un prejuicio de dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso - con la subsiguiente subversión del juicio de pertinencia -, o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria. y como colofón aparece el obligado respeto a los principios de contradicción en igualdad de armas y defensa, aquí proyectados sobre las normas reguladoras de la solicitud, de la admisión y de la valoración de las pruebas, respeto que exige, por su parte -y en la dimensión que le es propia - la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cf. SSTEDH 19 de diciembre de 1990, as. Delta, 26 de abril de 1991, as. Asch, y 26 de marzo de 1996, as. Doorson).

En el ámbito del proceso civil se debe tener en cuenta, además, que el régimen de la prueba se rige por el principio dispositivo, de manera que corresponde a las partes no sólo solicitar la práctica de la que estimen pertinente, sino asimismo la reclamación o exigencia de su efectividad y mantener una activa colaboración para que la prueba se practique. Se debe precisar, empero - enlazando con la configuración legal del derecho -, que es en la primera fase del proceso donde el legislador sitúa la actividad probatoria, de forma que el recibimiento a prueba en la fase de apelación presenta un carácter excepcional y limitado, pues sólo tiene especial sentido cuando se trata de pruebas sobre los llamados hechos nuevos, o cuando las pruebas propuestas en la primera instancia no pudieron ser practicadas por causa imputable a quien la pretende después.

A lo expuesto debe añadirse, como necesario complemento, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, y en punto a la inadmisión de un concreto medio de prueba, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensión en el recurrente, pues la garantía constitucional del artículo 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental, y no es posible estimarlo en este supuesto.

- El segundo motivo de casación y el tercero se amparan en el nº 4º del art. 1692 LEC, y se formulan por error de derecho en la apreciación de todas las pruebas, que afectan, en el primero de ellos, a la condena a insonorizar el local de los recurrentes, y, en el segundo, a la determinación de la indemnización fijada.

Ambos motivos incurren en la inobservancia del art. 1707 LEC y, por tanto, la causa de inadmisión prevista en el art. 1710.1-2ª de la misma Ley Procesal, porque , siendo requisitos exigidos por el citado art. 1707 la expresión del motivo o motivos en que se ampare el recurso, la previsión legal de los mismos como tales motivos de casación ("en relación con los que la Ley permite"), la cita expresa de las normas o jurisprudencia supuestamente infringidas y el razonar acerca de la pertinencia y fundamentación de cada uno, la jurisprudencia de esta Sala, viene declarando reiteradamente que constituye inobservancia del art. 1707 LEC, dando lugar a la consiguiente inadmisibilidad, la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, por omisión de la cita de las normas o jurisprudencia supuestamente infringidas.

Pero además carecen manifiestamente de fundamento e incurren en la causa de inadmisión prevista en la regla 3ª del art. 1710 nº1 inciso primero, cuya aplicación no requiere previa audiencia de parte, según constante criterio de esta Sala refrendado por las SSTC 37/95, 46/95, 98/95 y 152/98 y ATC 24-4-96), porque la parte recurrente cae en el defecto casacional de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 13-5-97 y 5-7- 2000) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia (SSTS 15-11-95 y 24- 3-95), porque no se limita a combatir la apreciación o valoración, esencialmente jurídica y, por tanto, revisable en casación, siempre sobre la base de una crítica a la valoración probatoria del Tribunal de instancia, apartándose, pues, del modo en que apreció la prueba, mas sin combatir dicha valoración por alguno de los limitadísimos medios hoy admisibles, pues no se cita como infringida norma alguna que contenga regla legal sobre la valoración de prueba ni se expone la nueva resultancia probatoria, según la recurrente (SSTS 24-1-95, 26-12-95, 2-9-96, 25-2-97, 26-6-98, 29-7-98, 13-4-99, 26-4-2000 y 9-10-2000). En la medida que ello es así, al dirigir la parte recurrente su esfuerzo impugnatorio hacia la valoración de la prueba pero sin utilizar la vía casacional adecuada, no puede eludir la resultancia probatoria obtenida en la instancia, que ha de permanecer incólume, con lo que las consideraciones estrictamente jurídicas que en el motivo se contienen, en cuanto se apoyan necesariamente en el "factum" que de manera puramente voluntarista sostiene la recurrente, caen por su base.

Olvida la parte recurrente que es doctrina reiterada de esta Sala que la determinación de la existencia de daños, tanto en su vertiente de emergentes como de lucro cesante, es una cuestión de hecho, cuya apreciación está reservada a los órganos de instancia (SSTS 18-7-96, 31-1-97, 18- 10-99 y 30-11-99 entre otras muchas). En materia de responsabilidad patrimonial no cabe discutir en casación la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia recurrida. Debe recordarse que, según tiene dicho esta Sala (SSTS 30-6-88, 20-10-88, 18-10-89, 24-11-89, 26-3-90, 5-4-91, 12-9-96, 25-11-97, 3-3-98 y 9-7-98), es facultad de la de instancia, no revisable en casación salvo supuestos muy excepcionales como los de evidente y notorio error de hecho (SSTS 23-3-87 y 28-11-92), resolución desorbitada, caprichosa y evidentemente injusta (STS 26-11-93), y desvío evidente (STS 28-3-94); y, por lo tanto, no cabe su revisión en esta sede si no es a través de la impugnación, como paso previo, de la resultancia probatoria, lo que habría requerido la previa viabilidad de uno o varios motivos fundados en error de derecho en la apreciación de la prueba, con cita obligada de norma que contuviera regla legal al respecto; y también desconoce el motivo tercero, la reiterada doctrina de esta Sala acerca del carácter excepcional de la revisión casacional, del resultado de la labor interpretativa llevada a cabo en la instancia, que impide que en esta sede se pueda sustituir el obtenido por el que se propugna, cuando aquél no es ilógico, absurdo o arbitrario (SSTS 25-9-99, 25-10-99, 3-11-99, 2-12-99 y 4-12-99). En definitiva, la parte recurrente pretende la revisión de la apreciación de la prueba practicada según su interpretación para, después, y a partir de esa interpretación, sustentar la inexistencia de daños y perjuicios o modificar la forma en que se han estimado en la instancia.

- El cuarto motivo de casación se ampara en el nº 4º del art. 1692 LEC y en él se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el litisconsorcio pasivo necesario, alegando, en resumen, que, como es bien sabido, se trata de una excepción procesal que puede ser apreciada de oficio por el órgano judicial, y que dada la naturaleza y finalidad de la acción ejercitada de contrario, para que la relación jurídico procesal pudiera haber quedado válidamente constituida, hubiera sido necesario que se trajera al pleito a los vendedores del local litigioso, a quienes puede afectar la resolución de este juicio.

El motivo así articulado no puede ser admitido por las siguientes razones: en primer lugar, porque la parte recurrente escoge un cauce impugnatorio totalmente inadecuado para plantear la denuncia procesal que hace, pues tal y como esta Sala ha declarado reiteradamente, el litisconsorcio pasivo necesario ha de suscitarse en esta sede al amparo del ordinal 3º del art. 1692 de la LEC, y no a través del de su número 4º (SSTS 25-2-92, 27-4-93, 18-5-95 y 15-3-96, entre otras), lo que ya de por sí hace caer al motivo en la causa de inadmisión del art. 1.710.1-2ª, inciso primero, de la LEC de 1881, puesta en relación con el art. 1707 de la misma; y, en segundo lugar, porque aunque se denuncia infracción de la jurisprudencia de esta Sala relativa al litisconsorcio necesario, no tiene en cuenta su reiterada doctrina que exige, además de la mención al menos de dos sentencias (STS 21-4-92 y 24-3-95) que contengan una doctrina coincidente sobre un supuesto similar al objeto del litigio, razonar también cómo, cuándo y en qué se haya infringido dicha doctrina por la sentencia recurrida, razonamiento que imponen tanto el citado art. 1707 LEC como la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 21-4-92, 20-5-92, 23-3-93, 14-6-96, 24-5-97 y 1-6-2000); y si bien es cierto que la parte recurrente cita fechas de varias sentencias de esta Sala, no expresa en absoluto la concurrencia de identidad de supuestos y de qué forma se ha vulnerado su doctrina por la Sentencia impugnada, sin que del desarrollo del recurso se deduzca como considera el recurrente que se ha producido su infracción,

Pero, además, prescindiendo de todas estas cuestiones de índole formal, el motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1-3ª, caso primero LEC 1881), ya mencionada, pues no debe olvidarse, que, aun siendo apreciable de oficio la excepción procesal de falta de litisconsorcio necesario, según invoca la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala ha llamado la atención sobre la cautela con que los Tribunales deben actuar en su posible admisión, y en la sentencia recurrida se indica la improcedencia de la excepción por aquietamiento de los demandantes, que dejó la cuestión definitivamente resuelta.

- Procediendo por tanto la inadmisión del recurso, las costas deben imponerse a la parte recurrente, conforme dispone el art. 1710.1.1ª de la LEC de 1.881.LA SALA ACUERDA

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en representación de D. Agustín y de Dª. Begoña, contra la sentencia dictada con fecha 13 de Noviembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Salamanca.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente .

4. -Y remitir las actuaciones al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.