STS, 31 de Enero de 2011

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2011:820
Número de Recurso714/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución31 de Enero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil once.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 15 de enero de 2010, recaída en el recurso de suplicación nº 4403/2006 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de La Coruña, dictada el 22 de junio de 2006 , en los autos de juicio nº 914/02, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Rogelio , contra el INSS, sobre jubilación.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de junio de 2006, el Juzgado de lo Social nº 2 de los de La Coruña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el actor D. Rogelio contra el I.N.S.S., absolviendo a esta entidad de los pedimentos de la misma.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º. - El actor D. Rogelio , nacido el día 24-3-37, solicitó pensión de jubilación el día 26-3-02 que fue estimada por Resolución de 27-8-02 sobre una base reguladora de 27,23 €, prorrata a cargo de España del 13,31% por haber cotizado en España 1700 días y en Gran Bretaña 12.455 días, con efectos 25-3-02. 2º .- Interpuesta reclamación administrativa previa la misma fue desestimada por Resolución de 25-10-02. 3º .- El INSS calculó la base reguladora tomando el período 4/59 al 3/74 según las bases consignadas en la hoja de cálculo que consta en el expediente administrativo y que se da aquí por íntegramente reproducido. 4º .- El actor solicita que el cálculo de la base reguladora debe abarcar el período 2/02 a 3/87 y por las bases medias, dando como resultado una base reguladora de 926,83 €. 5º .- El actor acredita las siguientes cotizaciones: en España, 1700 días en diversos periodos del año 1961 al año 1974. En Gran Bretaña 12455 días en distintos períodos del año 1952 al año 2001.".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el letrado de D. Rogelio formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 15-01-2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación formulado por el letrado D. José Antonio Nogueira Esmoris, en nombre y representación de D. Rogelio , contra la sentencia de fecha veintidós de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de A Coruña, en el procedimiento número 914/02 , seguido contra el INSS, revocando la expresada resolución, y estimando la demanda rectora declaramos el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 926'83 euros mensuales, sobre los que habrán de aplicarse los porcentajes por períodos cotizados y edad, resultando un porcentaje con cargo a España del 13'31%, ascendiendo la pensión inicial a la cantidad de 123'26 euros, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle al actor la mencionada pensión, en la cuantía, forma y efectos económicos desde el 25 de Marzo de 2002, así como las revalorizaciones, mejoras y diferencias económicas a partir de dicha fecha.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 26-01-07, recurso nº 1599/04 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 25 de enero de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 2 de los de A Coruña dictó sentencia el 22 de junio de 2006 , autos 914/02, desestimando la demanda interpuesta por D. Rogelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Tal y como costa en dicha sentencia al actor le fue reconocida una pensión de jubilación por resolución del INSS de 27 de agosto de 2002, sobre una base reguladora de 27'23 euros, prorrata a cargo de España del 13'31%, por haber cotizado en España 1700 días y en Gran Bretaña 12.455 días, con efectos de 25 de marzo de 2002. El actor acredita 1700 días de cotización en España en diversos períodos del año 1961 al año 1974 y en Gran Bretaña 12.455 días en distintos periodos del año 1952 al año 2001.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de suplicación, recayendo sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 15 de enero de 2010, recurso 4403/06 , estimando el recurso formulado, declarando el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 926'83 euros mensuales, siendo el porcentaje a cargo de España del 13'31%. La sentencia entendió que para el cálculo de la pensión de jubilación del recurrente han de aplicarse las bases medias, ya que le es aplicable el Convenio bilateral de Seguridad Social hispano-británico de 13 de septiembre de 1974, artículo 16 , por resultar mas favorable que la regulación contenida en el Anexo VI. D. 4 introducida por el Reglamento 1248/92/CEE modificativo del Reglamento 1408/71/CEE , mantenido en el vigente Reglamento 118/97/CEE . La sentencia aduce que las bases medias han sido aplicadas por la Sala Cuarta en numerosas sentencias, citando al efecto aquellas en que dicha forma de cálculo de la pensión se ha aplicado en virtud del Convenio bilateral hispano-alemán y del Convenio bilateral hispano-holandés, concluyendo que, debido a la esencial coincidencia entre la redacción del artículo 16 del Convenio hispano-británico con el artículo 25 del Convenio hispano-alemán y con el artículo 24 del Convenio hispano-holandes, ha de aplicarse asimismo el cálculo de las bases medias en el supuesto en el que el aplicable es el Convenio hispano-británico.

Contra dicha sentencia se interpuso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de enero de 2007, recurso 1599/04 , firme en el momento de publicación de la recurrida.

La parte recurrida no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 26 de enero de 2007, recurso número 1599/04 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña de 12 de enero de 2004 , en autos número 755/03, revocando la sentencia y desestimando la demanda formulada por D. Arcadio . Consta en dicha sentencia que el actor solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución del INSS de 27 de mayo de 2003, con importe a cargo de España de 21'48% de una base reguladora de 87'33 euros y porcentaje del 100%, habiendo cotizado 2.745 días en España y 11.936 días en Gran Bretaña.

La sentencia entendió que no es de aplicación el calculo de las bases medias de cotización, pues si bien el mismo ha sido aplicado en el ámbito de los Convenios de Seguridad Social suscritos con Alemania, Francia y Paises Bajos, no está contemplado en el Convenio de Seguridad Social entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, cuyos artículos 16 y concordantes no prevén dicho sistema de cálculo, a diferencia de lo que sucede en los otros acuerdos bilaterales artículo 25.1b) del Convenio hispano-frances y 24 del Convenio hispano-holandés.

Entre las sentencia comparadas existen las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues en ambas se examina la cuestión de si para el cálculo de la pensión de jubilación de un trabajador, que ha prestado servicios en España y en Gran Bretaña, han de tomarse en consideración las bases medias, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 y concordantes del Convenio de Seguridad Social entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte o, por el contrario, tal sistema de cálculo no está previsto en el citado convenio y ha de aplicarse la regulación contenida en el Anexo VI .D. 4 introducido por el Reglamento 1248/92/CEE de 30 de abril de 1992 , que modificó el Reglamento 1408/71/CEE , habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, en tanto la sentencia recurrida entiende que es de aplicación el sistema de cálculo de las bases medias, la sentencia de contraste razona que dicho sistema no es aplicable.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a resolver el fondo del asunto.

TERCERO

El recurrente alega infracción, por interpretación errónea, del apartado D.4 a del Anexo VI del Reglamento Comunitario 1408/1971 , en redacción dada por el Reglamento 1248/92, de 30 de abril, en relación con el artículo 47 de dicho Reglamento , así como con el artículo 16 apartados 3,4 y 5 del Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de fecha 13 de septiembre de 1974, publicado en el BOE de 31 de marzo de 1975, y el artículo 14.3 del Acuerdo para la aplicación del citado Convenio, de fecha 30 de octubre de 1974 y publicado en el BOE de 31 de marzo de 1975.

El recurrente alega que se ha de aplicar el apartado D.4 a) del Anexo VI del Reglamento Comunitario de 1408/1971 , en redacción dada por el Reglamento 1248/92, de 30 de abril, en relación con el artículo 47 de dicho reglamento , no siendo de aplicación el Convenio de Seguridad Social suscrito entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte el 13 de septiembre de 1974 . Aduce, en esencia, que los Convenios bilaterales de Seguridad Social únicamente se aplican en el supuesto de que supongan para el trabajador afectado más beneficios que los dimanantes del derecho comunitario y el Convenio cuya aplicación pretende el recurrente no establece una norma más ventajosa (como puede ser la contenida en el Convenio hispano-aleman, en su artículo 25.1 b) y, por otra parte el citado Convenio en ningún momento regula que el cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación haya de calcularse obteniendo las bases medias del trabajador.

Para resolver la cuestión debatida procede efectuar un somero examen de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en torno a la cuestión sobre la concurrencia de normas, cuando existe un convenio bilateral -en este supuesto convenio de Seguridad Social entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte- y se plantea si ha de aplicarse el mismo o el Reglamento Comunitario. La cuestión no ha sido pacífica y cabe distinguir tres etapas:

"1) En una primera, el citado Tribunal proclamó la imperatividad del Reglamento de la CEE 1408/71, con fundamento en lo establecido en su artículo 6 .a), expresivo de que los preceptos que en el repetido Reglamento se recogen sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social, que vincule a dos o más Estados miembros.

2) En una segunda fase, el TJCE modificó la doctrina en su STJCE de 7 de febrero de 1.991, caso R önfeldt, y se inclinó por una preferencia aplicativa del Convenio de Seguridad Social (en el caso, Hispano-Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución, por los Reglamentos de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad, cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, de modo que su aplicación suponga "...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria". De esta manera, el Tribunal afirmó la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que "el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional".

Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71 , alcanzó únicamente a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en los países comunitarios antes de la entrada en vigor del Reglamento o del Tratado de Adhesión de forma que dicho principio no puede aplicarse a trabajadores que no han ejercitado su derecho a la libre circulación hasta después de la entrada en vigor del Reglamento (STS CE 1995/198. Asunto Thévenon 1997/203 , Asunto Naranjo Arjona y otros; 1998/319. Asunto Grajera Rodríguez 2000/267, Asunto Yiadom 2000/268, Asunto Thelen).

3) La tercera etapa se inicia con la aplicación del Reglamento 1248/92, que entró en vigor el 1º de junio de 1.992 , que incidió en la cuestión litigiosa, modificando el Anexo VI del Reglamento 1.408/71 e incluyendo en la letra D, apartado 4 , relativo a España, las siguientes estipulaciones: a).- En aplicación del artículo 47 del Reglamento , el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española; b) La cuantía de la pensión así calculada se incrementará con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza.

Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el "asunto Grajera Rodríguez", (este había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993), que resolvió la STSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera, tal y como señala la STS de 25 de marzo de 2009, recurso 1785/09 :

"1º.- El Tribunal sigue admitiendo, como método de cálculo, el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación.

  1. - El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el Hispano-Alemán) dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de la entrada en vigor en España -1º de enero de 1.986- del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado.".

CUARTO

Esta Sala ha considerado la aplicación de la doctrina de las "bases medias" antes y después de la STSJCE de 17 de diciembre de 1998, "Asunto Grajera Rodríguez", en virtud de los siguientes convenios bilaterales:

- Convenio bilateral con Italia: STS de 11-9-01, rec. 1115/01 . No se aplicó dicho Convenio por no haber sido invocado por la parte actora.

- Convenio bilateral con Bélgica: STS de 30-9-99, rec. 4300/98 . No se aplicó dicho Convenio por no haber sido invocado por la parte actora.

- Convenio bilateral con los Países Bajos, de 5 de febrero de 1974 . Se han aplicado las "bases medias" en las siguientes sentencias: STS 28-5-02, rec. 2838/01 ; 30-09-02, rec 231/02 ; 21-10-02, rec. 276/01 ; 22-12-04, rec 6079/03 ; 30-1-07, rec. 4557/05 ; 23-10-07, rec. 3224/05 ; 14-5-08, rec. 2514/06 ; 18-7-08, rec. 1192/07 ; 30-9-08, rec. 1044/07 y 29-9-09, rec. 4519/07 .

- Convenio bilateral con Alemania de 4 de diciembre de 1973 . Se han aplicado las "bases medias" en las siguientes sentencias: STS 15-11-01, rec. 2466/00 ; 16 y 30-5-02, rec. 2466/00 y 2829/99 ; 16-5-03, rec. 3899/02 ; 25-6-03, rec 3838/02 ; 30-9-03 rec. 4459/02 y 6-10-04, rec. 3504/03 .

- Convenio bilateral con Suecia de 4 de febrero de 1983 : STS de 25-3-09, rec. 1144/08 . No aplicó el Convenio razonando que no se ha acreditado que el mismo contenga una norma mas beneficiosa en el cálculo de las bases de cotización.

- Convenio bilateral con Francia de 31 de octubre de 1974 . Se han aplicado las "bases medias" en las siguientes sentencias: STS 20-4-10, rec. 1604/09 y 15-9-10, rec. 4056/09 .

QUINTO

Procede examinar, frente a lo argumentado por la entidad gestora recurrente, si el Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de 13 de septiembre de 1974 (BOE 31-3-1975 ) contiene una regulación más beneficiosa para el trabajador que la establecida en el Reglamento 1408/71 , reformado por el Reglamento 1248/92 , y en el supuesto de aplicarse el mismo, si la base reguladora de la pensión de jubilación ha de calcularse conforme a las "bases medias" de cotización.

El artículo 16 del Convenio establece: "3. La Autoridad aseguradora competente de la Parte o Partes según cuya legislación la persona satisface los requisitos para una pensión de vejez determinará:

  1. la cuantía de la pensión a que tendría derecho según su propia legislación, sin aplicar lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo; y

  2. la cuantía de la pensión a la que tendría derecho de acuerdo con su propia legislación aplicando lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo.

    De ambas, la más elevada será la cuantía de la prestación a tener en cuenta en la aplicación de lo dispuesto en los apartados 6 y 7 de este artículo.

    4. Si una persona solicita una pensión e vejez y reúne los requisitos exigidos de acuerdo con la legislación de una de las Partes, o de ambas, sólo en el supuesto de que se aplicase lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo, (cualquier periodo de cotización que haya completado de acuerdo con la legislación de la otra Parte, se considerará como si fuera, respectivamente, periodo de cotización completado de acuerdo con la legislación de la Primera Parte), la Autoridad aseguradora competente de dicha Parte, o de cada una de las Partes, según corresponda, determinará:

  3. primeramente, el importe de la pensión teórica que correspondería al interesado en el supuesto de que todos los períodos de seguro cumplidos según la legislación de ambas Partes se hubieran completado de acuerdo con su propia legislación interna y, a continuación,

  4. la fracción de dicha pensión que corresponda a la proporción existente entre los períodos de seguro completados de acuerdo con la legislación de la primera Parte y el total de los periodos de seguro completados, según la legislación de ambas partes".

    Dicho precepto tiene un contenido similar al del artículo 24.1 del Convenio entre el Estado Español y el Reino de los Países Bajos, de 5 de febrero de 1974 , que establece: " 1. Las prestaciones a que se refiere el artículo 23 del presente Convenio , a las que un asegurado o sus supervivientes puedan tener derecho en virtud de la legislación española, serán liquidadas de la siguiente manera:

  5. La Institución española determinará según su propia legislación, si el interesado reúne las condiciones requeridas para tener derecho a las prestaciones previstas por esta legislación, teniendo en cuenta la totalización de periodos a que se refiere el artículo anterior;

  6. Si el derecho se adquiriese en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior, dicha Institución determinará, en primer lugar, la cuantía de la prestación que correspondería al interesado si todos los períodos de seguro, totalizados de acuerdo con las normas a que se refiere el artículo anterior, se hubieran cumplido, exclusivamente, bajo su propia legislación, sobre la base de dicho importe, la Institución fijará la cuantía debida, a prorrata de la duración de los periodos cumplidos bajo dicha legislación, antes de producirse el hecho causante y la duración total de los períodos cumplidos bajo las legislaciones de las Partes Contratantes y, en su caso, de terceros países; este importe constituye la prestación debida al interesado por la Institución española".

    Como anteriormente se ha consignado se ha venido reiteradamente considerando por la Sala como mas favorable la aplicación de dicho Convenio, por lo que también resulta más favorable la aplicación al presente supuesto del Convenio hipano-británico.

    En cuanto a si la aplicación del citado convenio, en concreto de su artículo 16 , supone acudir a la teoría de las "bases medias" hay que señalar la reiterada doctrina de la Sala, contenida entre otras en la STS de 30-1-07, rec. 747/07 y 15-9-10, rec. 4056/09 , conforme a la cual "1º) Como ha declarado muy reiteradamente esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, es de aplicación al caso el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974 . Pues bien, el art. 24.1 .b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación". No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 (rec. 963/1993 ), siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994 (rec. 2998/2003 y 3673/1993 , respectivamente); 14 de noviembre de 1995 (rec. 429/1995 ); 12 de febrero de 1997 (rec. 1876/1995 ); 10 , 12 , 15 y 16 de marzo de 1999 (rec. 3796/1997 , 3792/1996 , 3016/1996 y 2921/1996 , respectivamente); 30 de septiembre de 1999 (rec. 4300/1998 ); y 7 de diciembre de 1999 (rec. 1202/1999 ). Respecto de asegurados del Régimen del Mar que han estado vinculados a los sistemas de Seguridad Social de España y de Holanda la doctrina de las bases medias se ha aplicado también en múltiples resoluciones, entre ellas se encuentran nuestras sentencias de 28 de mayo de 2002 (rec. 2838/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (rec. 231/2002 ), 30 de septiembre de 2003 (rec. 4459/2002 ), 28 de diciembre de 2004 (rec. 1956/2003 ) y 31 de mayo de 2006 (rec. 3085/05 ), y el auto de 15 de marzo de 2006 (rec. 5483/04). ".

    Por su parte la sentencia de 15-9-10, rec. 4056/2009 , señala que: "Por otra parte, aunque ciertamente el legislador español no acuda -para calcular la base reguladora- a la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, corresponde al grupo o categoría profesional del interesado, sino que atiende al promedio de sus cotizaciones reales en el periodo computable [con las oportunas correcciones: arts. 140 y 162 LGSS ], lo cierto y verdad es que tratándose de una ficción, la de que los trabajos del emigrante se hubiesen realizado en España, la consecuente inexistencia de datos sobre una imposible cotización a la Seguridad Social de nuestro país, por fuerza determina acudir a la media aritmética de las bases de cotización como única solución razonable -y equitativa-, una vez se excluye atender a los salarios reales en el extranjero, que harían de mejor condición -a efectos prestacionales- al trabajador emigrante que al que ha permanecido en España, cuando de lo que se trata es -tan sólo- de que la libre circulación no comporte perjuicios para los interesados [son argumentables los mismos arts. 48 y 51 del Tratado Constitutivo y de la doctrina del TSCE más arriba citada].".

SEXTO

Por todo lo razonado procede la aplicación del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de 13 de septiembre de 1974 , calculando la pensión de jubilación del actor sobre "las bases medias"", no siendo de aplicación las normas contenidas en el apartado D. 4 a) del Anexo VI del reglamento Comunitario 1408/1971 , en redacción dada por el Reglamento 1248/92, de 30 de abril, en relación con el artículo 47 y, al haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso formulado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada el 15 de enero de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 4403/06 interpuesto por D. Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de A Coruña, en autos número 914/02, seguidos a instancia del citado recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre pensión de jubilación. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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