STS, 30 de Septiembre de 2003

PonenteD. Juan Francisco García Sánchez
ECLIES:TS:2003:5851
Número de Recurso4459/2002
ProcedimientoSOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. AURELIO DESDENTADO BONETED. ANTONIO MARTIN VALVERDED. MANUEL IGLESIAS CABEROD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. JESUS GULLON RODRIGUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil tres.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 de Octubre de 2002, en el recurso de suplicación nº 5604/99, interpuesto frente a la sentencia dictada el 2 de Octubre de 1999 por el Juzgado de lo Social nº Uno de Santiago de Compostela, en los autos nº 454/98, seguidos a instancia de DON Claudio contra dicho recurrente, sobre pensión de jubilación.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido a DON Claudio , defendido por el Letrado Sr. López Sendón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 11 de Octubre de 2002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Santiago de Compostela, en los autos nº 5604/99, seguidos a instancia de DON Claudio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre pensión de jubilación. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: " Que con desestimación del recurso interpuesto por Don Claudio y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, confirmamos íntegramente la sentencia que con fecha 2/Octubre/1.999 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Santiago de Compostela, y por la que se acogió parcialmente la demanda formulada. "

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SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 2 de Octubre de 1999, dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Santiago de Compostela, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que el actor, casado y nacido el día catorce de enero de mil novecientos treinta y cinco, está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, y solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, al amparo de los Reglamentos Comunitarios, habiendo percibido prestaciones por desempleo exportadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1994 y el 2 de marzo de 1994, pasando seguidamente a percibirlas con cargo a la institución competente española en el período comprendido entre el 3 de marzo de 1994 y el 10 de enero de 1996, sobre una base reguladora diaria de once mil doscientas setenta y una pesetas (11.271). ...2º.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, se reconoció al actor la prestación solicitada en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de ciento dos mil noventa y seis pesetas (102.096 ptas) y con efectos desde el quince de enero de mil novecientos noventa y ocho, siendo a cargo de España el 18,44% de la pensión. ...3º Que el actor acredita 9 años y 230 días de cotización en los Regímenes General y Especial del Mar, como trabajador por cuenta ajena, en los siguientes periodos: del 5 de julio de 1949 al 26 de octubre de 1950, del 22 de marzo de 1955 al 31 de marzo de 1955, del 19 de julio de 1955, al 22 de agosto de 1955, del 9 de febrero de 1956 al 12 de abril de 1960, del 20 de enero de 1963 al 15 de diciembre de 1964, del 16 de febrero de 1968 al 1 de abril de 1968, y del 3 de marzo de 1994 al 10 de enero de 1996 -2 días cotizados a la Seguridad Social Francesa, como trabajador por cuenta ajena, en el período comprendido entre el 1 de enero de 1960 y el 31 de diciembre de 1962 y 343 meses cotizados a la Seguridad Social Alemana, en los siguientes períodos: 16 de diciembre de 1964 al 31 de diciembre de 1964, del 1 de enero de 1965 al 31 de marzo de 1965, del 1 de abril de 1965 al 24 de junio de 1965, del 25 de junio de 1965 al 31 de diciembre de 1965, del 1 de enero de 1966 al 24 de junio de 1966, del 1 de junio de 1968 al 24 de agosto de 1968, del 25 de agosto de 1968 al 31 de diciembre de 1968, del 1 de enero de 1969 al 9 de octubre de 1969, del 28 de octubre de 1969 al 30 de noviembre de 1969, del 1 de diciembre de 1969 al 31 de diciembre de 1969, del uno de enero de 1970 al 31 de julio de 1970, del 1 de agosto de 1970 al 31 de diciembre de 1970, del 1 de enero de 1971 al 28 de febrero de 1971, del 1 de marzo de 1971 al 15 de marzo de 1971, del 16 de abril de 1971 al 31 de diciembre de 1971, del 1 de enero de 1972 al 31 de mayo de 1972, del 1 de junio de 1972 al 30 de noviembre de 1972, del 1 de diciembre de 1972 al 31 de diciembre de 1972, del 1 de junio de 1972 al 30 de noviembre de 1972, del 1 de diciembre de 1972 al 31 de diciembre de 1972, del 1 de enero de 1973 al 16 de octubre de 1973, del 1 de diciembre de 1973 al 31 de diciembre de 1973, del 1 de enero de 1974 al 10 de abril de 1974, del 11 de abril de 1974 al 31 de diciembre de 1974, del 1 de enero de 1974 al 10 de abril de 1974, del 11 de abril de 1974 al 31 de diciembre de 1974, del 1 de enero de 1975 al 28 de febrero de 1975, del 1 de abril de 1975 al 25 de diciembre de 1975, del 19 de marzo de 1976 al 31 de diciembre de 1976, del 1 de enero de 1977 al 10 de marzo de 1977, del 1 de abril de 1977 al 23 de julio de 1977, del 10 de agosto de 1977 al 31 de diciembre de 1977, del 1 de enero de 1978 al 13 de mayo de 1978, del 26 de junio de 1978 al 31 de diciembre de 1978m, del 1 de enero de 1979 al 13 de abril de 1979, del 30 de abril de 1979 al 31 de diciembre de 1979, del 1 de enero de 1980 al 29 de febrero de 1980, del 1 de marzo de 1980 al 30 de junio de 1980, del 1 de julio de 1980 al 31 de diciembre de 1980, del 1 de enero de 1981 al 31 diciembre de 1981, del 1 de enero de 1982 al 31 de enero de 1982, del 10 de junio de 1982 al 31 de agosto de 1982, del 10 de noviembre de 1982 al 31 de diciembre de 1982, del 1 de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1983, del 1 de enero de 1984 al 22 de noviembre de 1984, del 23 de noviembre de 1984 al 31 de diciembre de 1984, del 1 de enero de 1985 al 31 de diciembre de 1985, del 1 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1986, del 1 de enero de 1987 al 31 de diciembre de 1987, del 1 de enero de 1988 al 31 de diciembre de 1988, del 1 de enero de 1989 al 31 de diciembre de 1989, del 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1990, del 1 de enero de 1991 al 31 de diciembre de 1991, del 1 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1992, del 1 de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1993, del 1 de enero de 1994 al 2 de marzo de 1994, del 1 de febrero de 1996 al 31 de diciembre de 1996, del 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1997, y del 1 de enero de 1998 al 31 de enero de 1998. ...4º.- Que el actor tiene reconocidos tres años de bonificación de edad por aplicación de coeficientes reductores. ...5º.- Que en Alemania el actor cotizó sobre las siguientes bases: 60.747 marcos en 1989; 67.248 marcos en 1990; 70.048 marcos en 1991; 78.609 marcos en 1992; 68.706 marcos en 1993. Las prestaciones de desempleo alemanas las percibió sobre una base diaria 79,40 marcos. ...6º Que el cambio del marco alemán era de 84,657 pesetas. ...7º Que disconforme el actor con el porcentaje de pensión reconocido y el importe de la base reguladora, formuló la preceptiva reclamación previa en fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, siendo desestimada por Resolución de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Claudio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía de declarar y declaraba que el actor tiene derecho a percibir la PENSIÓN DE JUBILACIÓN reconocida en cuantía del 44% de una base reguladora mensual de doscientas dos mil ochocientas treinta y nueve pesetas (202.839 pts). en lugar del 18, 44 % de una base reguladora mensual de ciento dos mil noventa y seis pesetas (102.096 ptas.) reconocida, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se la abone, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta mínimo que legalmente procedan, en catorce pagas anuales y con efectos desde el día quince de enero de mil novecientos noventa y ocho debiendo de deducirse las cantidades abonadas por la pensión de jubilación reconocida en vía administrativa, y desestimando la demanda formulada, en cuanto a la superior base reguladora reclamada, debía de absolver y absolvía a la entidad demandada del citado pedimento."

TERCERO

El Procurador Sr. Velasco y Martínez de Ercilla, mediante escrito de 28 de Noviembre de 2002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 19 de Diciembre de 2001 SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 22.3 b) del Convenio Hispano Alemán de Seguridad Social de 4-12-1973, y el complementario de 17 de diciembre de 1975 (B.O.E. de 28 de octubre de 1977) y de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 15 de octubre de 1993, y los arts. 248.3 de la LOPJ de 6-85, de 1 de julio, y 208.4 y 209.3 de la LEC 1/2000, de 7 de enero.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 4 de Diciembre de 2002 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de Septiembre de 2003, en cuya fecha tuvo lugar.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A un trabajador nacido el 14 de Enero de 1935 y afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, se le reconoció por el Instituto Social de la Marina (ISM) pensión de jubilación en cuantía del 100 por 100 de una base reguladora mensual de 102.096 pesetas y un porcentaje a cargo de España del 18,44 por ciento. Acreditaba 9 años y 230 días de cotización en los Regímenes General y Especial del Mar, así como 2 años cotizados a la Seguridad Social francesa y 343 meses a la Seguridad Social alemana y tenía reconocidos 3 años de bonificación de edad por aplicación de coeficientes reductores debidos a trabajos en el mar. Formuló demanda, pretendiendo en primer lugar el aumento de la base reguladora, y en segundo término que se modificara la prorrata a cargo de España. El Juzgado de lo Social estimó dicha demanda en parte: en cuanto a la base reguladora, la fijó en 202.839 pesetas, calculada conforme a las bases de cotización vigentes en España durante el período computable para los trabajadores de la misma categoría profesional que el solicitante, aplicando el art. 25.1.b) del Convenio Hispano- Alemán; y respecto de la prorrata a cargo de España, señaló el 44 por ciento (en vez del 18,44 que le había reconocido el ISM), como consecuencia de reconocerle, a estos efectos, los períodos de seguro ficticios por aplicación de la tabla de edad contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Orden Ministerial (OM) de 18 de Enero de 1967, así como los coeficientes reductores de edad por tiempo de servicios en el mar. Recurrieron en suplicación, tanto el trabajador como el ISM, y los dos recursos fueron desestimados por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que en su Sentencia de 11 de Octubre de 2002 (contra la que el ISM ha ejercitado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina) confirmó íntegramente la de instancia.

Como resolución de contraste se ha elegido la dictada por la propia Sala gallega con fecha 19 de Diciembre de 2001, que era ya firme al recaer la recurrida. Enjuició esta resolución referencial el caso de un trabajador del mar con cotizaciones en España y en Alemania, con períodos sin obligación de cotizar y con coeficientes reductores de edad por razón de sus trabajos en el mar, habiendo sido objeto de discusión la base reguladora de su pensión de jubilación y la prorrata a cargo de España. Ratificó en este caso la Sala la decisión del Juzgado, que había resuelto aplicar al cálculo de la base reguladora de la pensión el art. 140.4 de la LGSS, integrando con las bases mínimas un periodo en el que no había existido obligación de cotizar y, en cuanto a la prorrata, tomar en consideración para su cálculo las cotizaciones "estimadas" o ficticias anteriores a la implantación del Régimen del Mar, pero no los coeficientes reductores de la edad por los trabajos prestados en el mar. Concurre entre ambas resoluciones comparadas la contradicción que el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) requiere para la admisibilidad de este excepcional recurso, por lo que procede entrar en la decisión de fondo.

SEGUNDO

No contiene el escrito de interposición del recurso especificación de motivos, ni señala cual sea en concreto el cauce a cuyo través conduce dicho recurso, entre los enumerados, en régimen de "numerus clausus", por el art. 205 de la LPL. Sin embargo, poniendo en relación el contenido del apartado denominado "fundamentos" (página 6 del escrito) con el que se rubrica como "infracción legal cometida" (misma página), parece deducirse que el recurrente ataca, tanto la decisión atinente al cálculo de la base reguladora, como la relativa a la fijación de la prorrata a cargo de España.

En cuanto a la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación, el recurso carece de contenido casacional, puesto que la solución adoptada por la Sentencia recurrida se ajusta a la ya unificada por esta Sala, reflejada en nuestra Sentencia de 28 de Mayo de 2002 (Recurso 2838/01) y seguida, entre otras, por la de 30 de Septiembre de 2002 (Recurso 231/02), a la fundamentación "in extenso" de las cuales nos remitimos y que, en esencia, estriba en aplicar la regla llamada de las "bases medias", que tiene en cuenta para tal operación de cálculo las cotizaciones medias en España de un trabajador de la misma categoría o grupo profesional durante el tiempo de seguro acreditado en otro país comunitario. Por eso, en este aspecto el recurso no puede prosperar.

TERCERO

Por lo que se refiere, en cambio, a la cuestión relativa al cálculo de la prorrata a cargo de España, la doctrina correcta es la que se contiene en la resolución de contraste, por resultar acorde con la sentada, entre otras, en las dos Sentencias de esta Sala que antes han sido objeto de cita, en las que se diferencian debidamente, a estos efectos, las cotizaciones "Estimadas" correspondientes a periodos anteriores a la implantación del Régimen Especial del Mar, y los coeficientes reductores de edad por razón de la penosidad del trabajo.

Por lo que se refiere a las primeras, se trata de si ha de tenerse en cuenta en el cálculo de la prorrata de la pensión española el abono de días de cotización en función de la edad que tuviera el asegurado el 1 de agosto de 1970 (fecha de entrada en vigor del Régimen de Seguridad Social de los trabajadores del mar). La respuesta dada a esta cuestión en nuestra sentencia de 26 de junio de 2001, reiterada luego en la sentencia de 9 de octubre de 2001 y en la de 28 de Mayo de 2002, es afirmativa. Se viene a decir en estas decisiones, cuyo criterio se mantiene también ahora, que tales cotizaciones no son "ficticias" sino "estimadas" sobre la base de un cálculo estadístico, cumpliendo la función de liberar al asegurado y a la entidad gestora de una prueba de cotizaciones reales difícil y azarosa. Siendo ello así, concluye el razonamiento de estas sentencias, no hay razón para no tener en cuenta los períodos de seguro a que corresponden.

Cuestión distinta, a la que se ha dado solución diferente, es la de si deben entrar en el cálculo de la prorrata de la pensión española las cotizaciones compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el Régimen del mar establecidas en el Decreto 2309/1970 y en el art. 4 de la OM de 17 de noviembre de 1983. La citada sentencia de 9 de octubre de 2001 ha resuelto que no ha lugar a su consideración en la determinación del porcentaje correspondiente a la pensión española porque, a diferencia de las anteriores, éstas sí son cotizaciones ficticias, que no tienen como título un período de seguro efectivo. A esta doctrina unificada hemos de estar también en la decisión del presente asunto.

En definitiva, procede en este aspecto estimar el recurso, y resolver el debate que se planteó en suplicación (art. 226.2 de la LPL), haciéndolo en el sentido de estimar en parte el recurso de esta última clase planteado por el ISM y desestimar el interpuesto por el beneficiario. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 del citado Texto procesal.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la Sentencia dictada el día 11 de Octubre de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso de suplicación 5604/99, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 2 de Octubre de 1999 pronunció el Juzgado de lo Social número uno de Santiago de Compostela en el Proceso 454/98, que se siguió sobre pensión de jubilación a instancia de DON Claudio contra dicho recurrente. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de esta última clase que el demandante interpuso contra la decisión de instancia y estimar en parte el ejercitado por la Gestora demandada. En consecuencia, revocamos la Sentencia del Juzgado en el único sentido de declarar que para el cálculo del porcentaje de pensión a cargo de España tiene el actor derecho a que se le computen las cotizaciones "estimadas" en función de la edad que tenía el 1 de Agosto de 1970, pero no las bonificaciones o reducciones de edad debidas a las características del trabajo en el mar, condenando al demandado a cumplir las obligaciones que para él se deriven de esta declaración; y confirmamos, en lo demás, la resolución de instancia. Sin costas en ninguno de ambos recursos.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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