STS, 15 de Noviembre de 2001
| Ponente | DESDENTADO BONETE, AURELIO |
| ECLI | ES:TS:2001:8932 |
| Número de Recurso | 2466/2000 |
| Procedimiento | SOCIAL - . |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZD. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. JOSE MARIA BOTANA LOPEZD. LEONARDO BRIS MONTES
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil uno.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Rodolfo, representado y defendido por el Letrado Sr. Méndez Robleda, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 2 de mayo de 2.000, en el recurso de suplicación nº 189/00, interpuesto frente a la sentencia dictada el 3 de diciembre de 1.999 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en los autos nº 692/96, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y defendido por Letrado.
El 2 de mayo de 2.000 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en los autos nº 692/96, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz de fecha 3 de diciembre de 1.999, en autos seguidos a instancia del mismo recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social, y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".
La sentencia de instancia, de 3 de diciembre de 1.999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, contenía los siguientes hechos probados: "El actor, Rodolfo, nacido el 1-1-34, a lo largo de su vida laboral reúne un total de 1860 días cotizados a la Seguridad Social española, entre noviembre de 1.961 y mayo de 1.967, y de 7.950 días entre noviembre de 1.972 y enero de 1.995 a la de Alemania, conforme consta en los informes de cotización que se tienen expresamente por reproducidos. ----2º.- Con efectos de 1.2.95 tiene reconocida, por la primera de ellas, una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 2.968 pesetas y que con mejoras y revalorizaciones asciende a 6.134 pesetas mensuales, en un 68% en atención a su edad y con un 18,96% con cargo a la referida Seguridad Social. ----3º.- Al mismo tiempo y con idénticos efectos tiene reconocida la misma pensión por la Seguridad Social Alemana por valor de 85.984 pesetas mensuales. ----4º.- No conforme con el importe de la base reguladora ni con el factor "prorrata temporis" presentó la oportuna reclamación previa y desestimada la misma reproduce su pretensión mediante demanda presentada ante el Juzgado de lo Social de septiembre de 1.996, instando se declare dicha base reguladora en cuantía de 165.360 ptas. -o subsidiariamente, la que resulte procedente- y un 41,70% de factor prorrata temporis con cargo a España, demanda que se tiene igualmente por reproducida. ----5º.- Con fecha de 17-12-98 fue dictada sentencia por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea resolviendo cuestión prejudicial promovida por el Tribunal Supremo el 17-3-97, alzándose posteriormente la suspensión acordada en el presente procedimiento".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Juan Ignacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, debo absolver y absuelvo libremente a dicho Instituto demandado de las peticiones contenidas en la demanda por aquél formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones".
La representación de D. Rodolfo, interpuso recurso de aclaración de la sentencia que fue resuelto por auto de fecha 23 de diciembre de 1.999 en cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Que desestimando integramente la demanda interpuesta por D. Rodolfo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, debo albsolver y absuelvo libremente a dicho Instituto demandado de las peticiones contenidas en la demanda por aquél formulada que han dado origen a las presentes actuaciones, manteniéndose el resto de los pronunciamientos".
El Letrado Sr. Méndez Robleda, mediante escrito de 26 de junio de 2.000, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1.999 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de junio de 1.999. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 6, 47.1.e) del Reglamento Comunitario 1408/71, artículo 25.1.b) del convenio Hispano-aleman de Seguridad Social y sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Asunto 227/89, Caso Rondfeldt de 7 de febrero de 1.991. TERCERO.- Se alega la infracción del artículo 46.2.b) del Reglamento 1408/71, de 14 de junio, en relación con el contenido de la disposición Transitoria 2ª de la Orden Ministerial de 18-1-67.
Por providencia de esta Sala de 4 de julio de 2.000 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de febrero de 2.001. Por providencia de 7 de febrero de 2.001 se acordó suspender el acto de votación y fallo señalado para el día 14 de febrero de 2.001.
Por auto de 3 de abril de 2.001 se acordó la suspensión del trámite hasta que se resuelva cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autónomas sobre el modo de determinar el factor "prorrata temporis". Por auto de 18 de septiembre de 2.001 se acordó levantar la suspensión del trámite del recurso de casación para la unificación de doctrina.
Por providencia de 16 de octubre de 2.001 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 8 de noviembre de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.
Dos cuestiones suscita el presente recurso. La primera se refiere a la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, trabajador migrante que ha completado periodos de cotización en España y Alemania, cotizando en este último país de desde noviembre de 1972 a enero de 1995. Se aporta como sentencia de contraste en este punto la de esta Sala de 7 de junio de 1999, que se pronuncia sobre la reclamación de un trabajador migrante, en el que el último periodo de cotización se había completado también en Alemania desde 1965 a 1998. Esta sentencia, aplicando como norma más favorable el Convenio Hispano- alemán de 4 de diciembre de 1973, determinó la base reguladora de acuerdo con las bases medias correspondientes a la categoría profesional del trabajador vigentes durante los ocho años anteriores al hecho causante. Existe en este punto la contradicción que se alega, que no se altera, como pretende la parte recurrida, por el dato de que en el caso de la sentencia recurrida no consten en los hechos probados los salarios percibidos en Alemania y a que su importe exceda de las bases máximas de cotización de la categoría, porque, aparte de que este último dato sería irrelevante, dados los términos del recurso, el importe de los salarios percibidos en Alemania, es hecho conforme, como se advierte del examen de la demanda y de su contestación en el acto de juicio. La oposición no se produjo sobre los puntos de hecho, sino sobre los criterios jurídicos para establecer el cálculo. Tampoco alteran la identidad de las controversias las consideraciones que realiza la sentencia recurrida sobre la aplicación del Reglamento CEE 1408/1971 -y no del Convenio Hispano-alemán- por la Seguridad Social alemana, porque, con independencia de que se trata de una apreciación que carece de apoyo en los hechos probados, lo cierto es que esa eventual aplicación del citado Reglamento por la Seguridad Social alemana no consta que se produjera a petición del trabajador, ni que como consecuencia de la misma se hubiera otorgado algún beneficio superior al que hubiera correspondido según el Convenio, que sigue en este punto el mismo criterio que el Reglamento en relación con la totalización de periodos, el cálculo de la pensión teórica y la prorrata para la pensión efectiva. Por otra parte, las reglas en conflicto -el artículo 25.1. b) del Convenio Hispano-alemán y el Anexo VI. D).4 del Reglamento CEE 1408/1971 en la versión Reglamento 1248/1992- no son propiamente normas de coordinación, sino normas de aplicación exclusiva en España, que admiten, por tanto, una comparación independiente.
La aceptación de la contradicción lleva a la estimación del motivo primero del recurso, porque la sentencia de contraste expresa la doctrina de la Sala, contenida en otras muchas sentencias, entre las que pueden citarse las de 12 de marzo de 1999, 16 de marzo de 1999, 7 de mayo de 1999, 11 de mayo de 1999 y 21 de junio de 1999, y esta doctrina establece: 1º) la aplicación preferente del artículo 25.1.b) del Convenio Hispano-alemán sobre el Anexo VI.D).4) del Reglamento CE 1408/1971, en la versión del Reglamento 1248/1992, y 2º) y, por tanto, el cálculo de la base reguladora a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador, conforme al criterio interpretativo de la sentencia de 15 de octubre de 1993. Frente a ello no cabe invocar, como hace la sentencia recurrida, la exclusión de la aplicación del Convenio Hispano-alemán de Seguridad Social, pues tal exclusión no procede por las razones que se han expuesto al examinar la contradicción: no consta la aplicación del Reglamento 1408/1971 en Alemania, ni que el actor eligiese esa norma, que tampoco lleva a conclusiones diferentes en orden a la totalización de periodos y a la prorrata. El único punto de diferencia relevante se refiere al cálculo de la base reguladora española y aquí es claro que la regla del artículo 25.1.b) del Convenio (determinación de la base reguladora española cuando el período de cotización computable se hubiera cubierto en Alemania a partir de las bases de cotización vigentes en España en ese período para trabajadores de la misma categoría profesional) es más beneficiosa que la norma del Anexo VI.D).4 del Reglamento (cálculo sobre las bases de cotización españolas anteriores a la emigración y actualización de la pensión causada).
La segunda cuestión planteada se refiere al cómputo del abono de años de cotización por edad establecido en la disposición transitoria segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 a efectos del porcentaje aplicable a la pensión efectiva española. También en este punto puede apreciarse la contradicción alegada y el motivo debe además estimarse de conformidad con el criterio mantenido por las sentencias de esta Sala de 26 de junio y 5 de julio de 2001, que establecen el abono de cotización por edad previsto en la disposición transitoria 2ª. 3 de la Orden de 18 de enero de 1967 que ha de tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social. La estimación del motivo no puede perjudicarse por el hecho de que la parte recurrente haya denunciado como infringido el artículo 46 del Reglamento 1408/1971 - norma, cuya aplicación se ha excluido en el motivo anterior sobre el cálculo de la base reguladora-, porque lo decisivo es la denuncia de la disposición transitoria citada, que también se efectúa en el motivo, y que resulta ser la legislación aplicable para el cálculo de la pensión a cargo de la Seguridad Social española de acuerdo con la remisión del artículo 22.3 del Convenio. Por lo demás, el error en la denuncia es irrelevante, pues también el Convenio se refiere a "los periodos de seguro cumplidos por dicha persona antes del hecho determinante de la prestación, conforme a las disposiciones legales internas" (artículo 22.3 b)) y, según el artículo 1 del Convenio, el periodo de seguro comprende "el periodo de cotización y (los) equivalentes, según las disposiciones legales aplicables", definiéndose el periodo de cotización como "todo periodo en el que, conforme a las disposiciones legales de un Estado contratante se hayan satisfecho efectivamente o se consideren satisfechas ...".
La estimación de los dos motivos del recurso determina que el cálculo de la pensión teórica española deba hacerse de acuerdo con los siguientes criterios: 1º) La base reguladora será el resultado de dividir por 112 las bases medias del grupo diez de cotización que corresponde a la categoría del actor durante los 96 meses anteriores al hecho causante, con la actualización prevista en el artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social para las bases de los 72 primeros meses; 2º) A esta base le correspondería un porcentaje del 100%, que, con el coeficiente reductor del 0,68 por jubilación a los 61 años, da un porcentaje efectivo del 68%. El porcentaje a cargo de la Seguridad Social parte de computar como cotizaciones realizadas en España los 1860 días acreditados de 1961 a 1967 más un total de 8 años y 335 días correspondientes a la edad del demandante el 1 de enero de 1967, lo que supone un periodo de 5.115 días que, sobre un periodo de totalización de 13.065 días, determina una prorrata del 39% de la pensión teórica.
Procede, por tanto, casar la sentencia recurrida para resolver el debate planteado en suplicación, estimando el recurso de esta clase interpuesto por el actor y, con revocación de la sentencia de instancia, debe también estimarse parcialmente la demanda en los términos a que se ha hecho referencia; todo ello sin costas en este recurso, ni en el de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Rodolfo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 2 de mayo de 2.000, en el recurso de suplicación nº 189/00, interpuesto frente a la sentencia dictada el 3 de diciembre de 1.999 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en los autos nº 692/96, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social. Casamos la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, anulando sus pronunciamientos, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de esta clase interpuesto por el actor y, con revocación de la sentencia de instancia, estimamos también parcialmente la demanda y reconocemos el derecho del actor a percibir desde la fecha del hecho causante una pensión de jubilación del 39% de la cantidad resultante de aplicar el 68% una base reguladora, que será el resultado de dividir por 112 las bases medias del grupo de 10º de cotización que corresponde a la categoría del actor durante los 96 meses anteriores al hecho causante, con la actualización prevista en el artículo 140 para las bases de los 72 primeros meses.
Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de esta pensión con las actualizaciones que procedan desde la fecha inicial de reconocimiento y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración a los efectos que para la misma se derivan en orden al pago de las obligaciones del Sistema de la Seguridad Social. Absolvemos a los organismos demandados de las pretensiones de la demanda que exceden del anterior pronunciamiento de condena. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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