STS, 23 de Octubre de 2007

JurisdicciónEspaña
PonenteJORDI AGUSTI JULIA
Fecha23 Octubre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Juan Pablo, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 4 de noviembre de 2005, dictada en el recurso de suplicación número 1577/03, formulado por el aquí recurrente e Instituto Social de la Marina, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela, de fecha 4 de noviembre de 2002, dictada en virtud de demanda formulada por D. Juan Pablo, frente al Instituto Social de la Marina, en reclamación de Jubilación.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Instituto Social de la Marina.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de noviembre de 2002, el Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes:" 1º.- El actor, nacido en fecha diecisiete de enero de mil novecientos treinta y cinco, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar de la Seguridad Social, solicitó en fecha veinte de febrero de mil novecientos noventa y cinco, pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios. Por la entidad gestora demandada se dicto resolución de fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y cinco aprobatoria de la misma según el siguiente detalle: años cotizados; cuarenta y cuatro, base reguladora; cincuenta y nueve mil trescientas noventa y una pesetas (59.391 pesetas) (356,95 euros), coeficiente reductor REM (COE); 5,07, porcentaje final aplicable a base reguladora; 100%, prorrata temporis a cargo de España; 12%, pensión total; siete mil trescientas setenta y siete pesetas (7.377 pesetas) (44,34 euros) y fecha de efectos; uno de enero de mil novecientos noventa y cinco.- 2º.- El actor según manifiesta en su demanda (hecho tercero) ha estado prestando sus servicios en España, en diversas empresas pertenecientes al Régimen Especial del Mar, como trabajador por cuenta ajena, por diversos períodos discontinuos comprendidos entre los años mil novecientos cincuenta y uno y mil novecientos sesenta y tres. Posteriormente como trabajador por cuenta propia entre enero de mil novecientos noventa y cuatro y diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. Asimismo acredita períodos de seguro en Holanda, por los trabajos realizados abordo de embarcaciones pertenecientes a ese país, por el período comprendido entre los años mil novecientos sesenta y uno y mil novecientos noventa y tres. El demandante ha estado trabajando en Suecia, acreditando, igualmente, períodos de seguro por los trabajos realizados a bordo de varios buques entre los años mil novecientos sesenta y mil novecientos sesenta y uno, además ha prestado sus servicios en el Reino Unido durante el año mil novecientos sesenta. Seguidamente ha estado trabajando abordo de buques noruegos por el período comprendido entre los años mil novecientos sesenta y tres y mil novecientos sesenta y cuatro.- 3º.- El actor en desacuerdo con los términos en que ha quedado establecida su pensión de jubilación, solicitó la revisión de la misma en fecha diecinueve de abril de dos mil, mostrando disconformidad con el cálculo de la base reguladora, tanto por el período computable como por las bases de cotización tenidas en cuenta, puesto que considera deberían haberse tomado las bases de cotización de los meses inmediatamente anteriores a la fecha del cese de su actividad laboral, aunque éste se haya producido en otro estado miembro, como sería en este caso Holanda, período en que sí ha cotizado y no equiparable a "lagunas" en su vida laboral tal como se ha hecho en su día. Asimismo el actor se halla en desacuerdo con la "prorrata temporis" al entender que para el cálculo de la misma no se han tenido en cuenta la totalidad de los períodos de seguro, tal como los define el art. 1 r) del Reglamento C.E. 118/97, puesto que el actor entiende que esta expresión comprende no sólo a los períodos derivados de las cotizaciones reales sino también las correspondientes a la bonificación por la edad cumplida a uno de septiembre de mil novecientos setenta, como las resultantes del período en que resulta bonificada la edad de jubilación del mismo, por considerar que tanto unas como otras, están consideradas como equivalentes a "períodos de seguro" por la legislación española. Además estos extremos no están suficientemente aclarados en la resolución de su pensión, por lo cual sin perjuicio de la revisión que ahora se pretende realizar, el interesado desea le sea remitida a la mayor brevedad posible el cálculo de bonificación de edad por aplicación de los coeficientes reductores, el cálculo de su base reguladora, el E-205 de España, Holanda y Suecia, así como certificados de períodos cotizados en Noruega y Reino Unido. Suplicando se proceda a la revisión del cálculo de su pensión de Jubilación para reconocer la misma en la cuantía que corresponda.- 4º.- El actor en fecha veintitres de agosto de dos mil ha presentado, de nuevo, escrito ante la Dirección Provincial del ISM de Villagarcía de Arosa, reiterando y solicitando resolución expresa acerca de la solicitud de revisión formulada con anterioridad sin que hubiera recibido notificación alguna sobre ninguna de ellas, hasta la fecha de presentación de la demanda. Agotándose con ello la vía administrativa.- 5º.- Que obra en autos resolución de la entidad gestora demandada, de fecha con registro de salida veintiseis de octubre de dos mil dando respuesta desestimatoria a la solicitud de revisión instada por el actor en fecha diecinueve de abril de dos mil y en base a los siguientes fundamentos de derecho: 1°.- Su solicitud se resolvió teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas en España de uno de diciembre de mil novecientos cincuenta y ocho a veintiocho de febrero de mil novecientos sesenta y nueve, períodos discontinuos: novecientos días, y del veinte de enero de mil novecientos noventa y cuatro a veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro: trescientos treinta y dos días. Total España: mil doscientos treinta y un días. De Holanda se contabilizaron nueve mil doscientos ochenta y cinco días de uno de abril de mil novecientos sesenta y cuatro a treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, períodos discontinuos según formularios E-205-NL.- 2°.- En su solicitud de revisión del diecinueve de abril de dos mil alega, por primera vez, trabajos realizados en Suecia, Reino Unido y Noruega, sin aportar ninguna documentación que avale las alegaciones efectuadas. Dado que ni en la solicitud presentada en mil novecientos noventa y cinco ni en la de veintiseis de enero de dos mil alegó trabajos en dichos países no se pudo solicitar a los mismos ni certificado de cotizaciones ni resolución de su pensión. En su escrito del diecinueve de abril de dos mil efectúa una mera alegación pero no aporta ningún documento que justifique su actividad, por tanto al ser ya mayor de sesenta y cinco años, en caso de haber trabajado realmente en Suecia, Reino Unido y Noruega deberá presentar nueva solicitud de jubilación en aplicación de Reglamentos Comunitarios adjuntando documentación acreditativa de dichas actividades o en su defecto declaración jurada en la que consten años aproximados de trabajo, nombre de las empresas y localidad de las mismas a fin de enlazar con dichos países y solicitar la pensión a que pudiese tener derecho por Suecia, Reino Unido y Noruega.- 3°.- En cuanto al importe de las bases, es de aplicación en el cálculo realizado por esta entidad el art. 47 1 letra g) de la Parte I del Reglamento 118/97, del Consejo de la Unión Europea en materia de Seguridad Social, el cual explicita que la institución competente (ISM) de un estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe atendiendo a una base. de cotización media (art. 162 y 140 de la Ley General de la Seguridad Social ) deterininará dicha base en función, únicamente de los períodos de seguro cumplidos por el trabajador bajo la legislación de dicho Estado.- Por su parte, el anexo VI de la Parte 1, letra D, punto 4 del Reglamento Comunitario anteriormente citado, relativo a España, establece que el cálculo de la pensión teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social Española, en su caso veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.- 4°.- En lo relativo a los períodos computables para hallar el porcentaje aplicable a la "pensión prorrata temporis" con cargo a España cabe alegar 10 siguiente: Contra 10 expuesto en su reclamación, si bien para el cálculo del porcentaje aplicable a la "pensión teórica" deben tenerse en cuenta la suma de: Las cotizaciones efectuadas en el extranjero desde uno de agosto de mil novecientos sesenta y tres, acreditadas mediante formulario comunitario modelo 205 (art. 38,45, 48 y 57 c del Reglamento 1408/71 ; art. 42.1 y 43. 1.a, 3 Y 69 del Reglamento 574/72 ).- Las cotizaciones reales y efectivas efectuadas al Sistema español de Seguridad Social desde uno de agosto de mil novecientos sesenta y tres (disposición final tercera del Decreto 1867/1970 de 9 de julio, Reglamento del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar).- Las cotizaciones supuestas y ficticias derivadas de la aplicación de la correspondiente escala por edad del pensionista en un de agosto de mil novecientos setenta, siempre que éste acredite cotizaciones con anterioridad a dicha fecha (también según disposición final tercera del Decreto anteriormente citado).- Los años de bonificación por reducción de la edad de jubilación por aplicación de los Coeficientes Reductores (COE) tanto por los embarques en buques nacionales como extranjeros (Orden de diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y tres).- Para hallar a continuación el porcentaje aplicable a la "pensión prorrata", es decir la imputable al sistema español de la Seguridad Social, debe aplicarse el artículo 46.2 de la Parte 1 del Reglamento Comunitario 118/97, el cual determina que la institución competente hallara el importe efectivo de la prestación prorrateando la cuantía teórica entre la prestación de los períodos de seguro o residencia cumplidos por el causante de acuerdo con la legislación que éste aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro cumplidos de acuerdo con las legislaciones de todos los estados miembros afectados.- En cuanto a la definición de los "períodos de seguro" establecida en el art. 1 de la Parte I del Reglamento 118/97, debe añadirse que cuando se refiere a "períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos en esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro" en ningún caso se está refiriendo a la bonificación según escala por edad del beneficiario en uno de agosto de mil novecientos setenta ni a los coeficientes reductores de la edad de jubilación del REM, sino que se refiere a la afiliación del extinguido Retiro Obrero, que se asimila a mil ochocientos días de cotización, pues éste es el único período asimilado reconocido por la legislación española. Para que los períodos asimilados a cotizados sean considerados como períodos de seguro para la aplicación de lo previsto en el art. 46.2 b) del citado Reglamento es necesario que la legislación española considere equivalentes dichos períodos asimilados a los períodos de cotización: La palabra "equivalente" implica ser igual a otra cosa en valor, estimación o eficacia, es decir que tenga exactamente los mismos efectos. En este sentido, ni las cotizaciones supuestas por la edad que se tuviera en uno de agosto de mil novecientos setenta ni los períodos en que resulte rebajada la edad de jubilación pueden considerarse equivalentes a períodos de cotización, puesto que no tienen sus mismos efectos. Por el contrario, tanto unas como otros, únicamente se computan a efectos de determinar el porcentaje de la pensión de jubilación, pero no a otros efectos, como puede ser el de reunir la carencia genérica o especifica para causar el derecho, ni para el cálculo de las prestaciones de incapacidad permanente o muerte y supervivencia. Resolviendo desestimar la solicitud de revisión instada por cuanto no se alegan razones de hecho ni fundamentos de derecho que desvirtúen la resolución de esta Dirección Provincial.- 6º.- El actor en el hecho quinto de su demanda manifiesta hallarse en desacuerdo con los términos en que ha quedado establecida su pensión de jubilación.- 1 °.- Entendiendo que los efectos de la revisión solicitada, habrán de ser los iniciales de la pensión, subsidiariamente los cinco años anteriores a la solicitud e revisión, o en su defecto, tres meses inmediatamente a la revisión pretendida.- 2°.- Reclama una base reguladora principal y alega que en la práctica dada su profesión habitual, dados los topes mínimos y máximos vigentes en España en cada momento para el grupo 8 de cotización y dados los salarios reales del actor en Holanda, equivale a calcular la base reguladora de su pensión tomando para ello las bases máximas vigentes en cada momento para el período que estuvo trabajando en Holanda. Resultando según sus cálculos una base reguladora mensual de cientos sesenta y una mil ochocientas diez pesetas (161.810 pesetas) (972,50 euros) (aportando hoja de cálculo obrante en su ramo de prueba que se tiene por reproducida).- 3°.- Subsidiariamente, insta la aplicación de la teoría Jurisprudencial de las "bases medias" reclamando una base reguladora de ciento diez mil seiscientas veintiocho.- pesetas (11 0.628 pesetas) (664,89 euros) entendiendo que la base reguladora habrá de obtenerse teniendo en cuenta las bases de cotización por contingencias comunes durante el período comprendido entre enero de mil novecientos noventa y cuatro a diciembre de mil novecientos noventa y cuatro y bases medias de cotización hasta completar el periodo regulador comprendido entre enero de mil novecientos ochenta y siete y diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (aportando hoja de cálculo que se da por reproducida). Y en cualquiera de los supuestos, la base reguladora resultante habrá de revalorizarse entre la fecha de la última mensualidad cotizada y la fecha de efectos económicos de la pensión.- En el hecho sexto de la demanda manifiesta su desacuerdo con el cálculo del porcentaje de la prorrata temporis, o lo que es igual, es decir la pensión efectiva con cargo al Sistema español de la seguridad Social, fijada en resolución administrativa en el 12% (hecho probado primero), estimando que para obtener dicho cálculo deben de computarse las bonificaciones de días por la edad del trabajador en uno de agosto de mil novecientos setenta y lo Coeficientes reductores a la edad de jubilación del REM (COE). Considerando por ello, que para el cálculo de la pensión prorrata deben de computarse seis mil noventa y siete días con cargo al Sistema Español y seis mil seiscientos setenta y ocho días con cargo al Holandés, por lo que el porcentaje prorrata sería del 47,73% con cargo a España. Pretensiones todas ellas desestimadas por la demandada en resoluciones administrativas de fecha veintiseis de octubre de dos mil y dieciocho de abril de dos mil uno esta última dictada en fecha posterior a la presentación de la demanda".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Juan Pablo, contra la entidad gestora demandada INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a percibir pensión de jubilación reconocida y calculada en el 100% de una base reguladora mensual de ciento diez mil seiscientas veintiocho pesetas (110.628 pesetas) (664,89 euros), y a una prorrata temporis del 47,73 %, con efectos económicos desde el veinte de abril de mil novecientos noventa y seis, todo ello sin perjuicio de los complementos a mínimos y/o por residencia, mejoras y revalorizaciones a que pudiera tener derecho, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la referida prestación con deducción en su caso de las cantidades ya percibidas por el actor en concepto de pensión de jubilación ya reconocida en vía administrativa".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2005, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que con desestimación del recurso de suplicación planteado por D. Juan Pablo ; y estimación en parte del formulado por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Social, Sustituto nº 1 de Santiago, en fecha 4 de noviembre de 2002, debemos rectificar y rectificamos el fallo de la misma en el sentido de añadir, después donde dice "...de una base reguladora mensual de 110.628 pesetas (664,89 € )", "pero de cuyo cálculo se excluirán las reducciones por edad en el marco del Régimen Especial del Mar"; y de sustituir el apartado, que afirma; "y a una prorrata temporis del 47,73%, por "y a una prorrata temporis del 39,63%"; y debemos confirmarlo y lo confirmamos en lo restante".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Juan Pablo, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 30 de diciembre de 2005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 4 de octubre de de 2001 (Rec. nº 2665/98) y 20 de octubre de 2004 (Rec. nº 1455/02).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 16 de octubre de 2006, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Social de la Marina, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo, el día 7 de marzo de 2007, suspendiéndose dicho señalamiento por necesidades de servicio y, señalándose nuevamente, para votación y fallo, en primer lugar el día 21 de marzo de 2007 y posteriormente el 16 de octubre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las cuestiones planteadas en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya han sido abordadas y resueltas por numerosas sentencias de unificación de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, versan sobre el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española (Régimen del mar) respecto de trabajadores que tienen acreditadas cotizaciones a nuestro sistema de Seguridad Social y también a la Seguridad Social de Holanda. En el presente caso, el trabajador formuló demanda en reclamación de pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora de 161.810,.pesetas mensuales, subsidiariamente base reguladora de 110.628,-pesetas, y prorrata témporis del 47,73", con efectos económicos de 1 de enero de 1965; subsidiariamente efectos económicos de 20 de abril de 1995; o bien, del 1 de julio de 1966. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo al demandante el derecho a percibir una pensión de jubilación en la cuantía del 100 por 100 de una base reguladora mensual de 110.628,-pesetas (664,89 euros) y una prorrata témporis del 47,73", con efectos económicos desde el 20 de abril de 1.996. Respecto a la base reguladora la sentencia estima que deben computarse "bases medias" y no "bases máximas", como pretende el demandante, y en cuanto a la prorrata témporis, sobre la base de estimar acreditado que el demandante acredita 336 días que corresponden a la prestación de servicios en España, a los que han de sumarse los 154 días acreditados en Suecia por ser inferiores a un año, así como los 10 años y 106 días que le corresponden por los 65 años de edad cumplidos el día 1 de agosto de 1.970, y 5 años y 26 días en que resulta bonificada la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores, acreditando un total en España de 6.097 días, que totalizados con los 9.285 días, alcanza un total superior a los 35 años exigidos por la legislación española para obtener el 100% de la pensión; y argumentando que de España se han de tomar 6.097 días y de Holanda los 6.678 días necesario hasta completar los 12.775 días (35 años), que se exige en la legislación española para tender derecho al máximo del 100% de la pensión, fija a favor del demandante una prorrata témporis a cargo de España del 47,73%.

Frente a dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de suplicación por el trabajador demandante y por el Instituto Social de la Marina demandado, dictándose sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 4 de noviembre de 2005 (Rec. 1577/2003 ). La sentencia desestimó el recurso interpuesto por el trabajador demandante y estimó el interpuesto por la Entidad Gestora, rectificando el fallo de la sentencia de instancia en el sentido de excluir del cálculo de la base reguladora mensual de 110.628 pesetas (664,89 euros) las reducciones por edad en el marco del Régimen Especial del Mar, y de reducir la prorrata temporis de 47,73%, dejándola en 39,63%.

Contra dicha sentencia interpone el trabajador demandante el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Dos son los aspectos sobre el cálculo de la pensión a los que se refiere la reclamación del recurrente. El primero de ellos concierne a la base reguladora de la prestación reconocida a cargo de la Seguridad Social española, y el segundo al porcentaje resultante de la prorrata temporis. Respecto de la primera se pretende que el módulo de cálculo sean no las bases medias como ha declarado la sentencia recurrida, sino las bases máximas del período de referencia (cotizaciones acreditadas en el país de emigración con el tope de las cotizaciones máximas que regían en España para un asegurado que hubiera realizado un trabajo equiparable). En cuanto a la segunda, el recurrente desglosa la cuestión en dos submotivos. Por un lado, el cómputo de los distintos períodos de seguro y, por otro lado, lo que respecta a la posibilidad del cómputo de los períodos de seguro teniendo en cuenta la medida en que se realiza dicho cómputo.

SEGUNDO

El motivo del recurso relativo al cálculo de la base reguladora -mediante el que se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 162.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 45.1 "in fine" del Reglamento CE 118/97 del Consejo de 2 de diciembre, por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE 1408/71 - debe ser desestimado. Para su planteamiento se ha invocado una sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2002, que ha resuelto efectivamente en sentido contrario a la recurrida. Pero es esta última y no la aportada para comparación la que contiene la doctrina correcta.

Como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 31 de mayo de 2006 (rec. 3085/2005), "ha declarado muy reiteradamente esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que es de aplicación al caso el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974. Pues bien, el art. 24.1.b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación". No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 (rec. 963/1993 ), siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994 (rec. 2998/2003 y 3673/1993, respectivamente); 14 de noviembre de 1995 (rec. 429/1995); 12 de febrero de 1997 (rec. 1876/1995); 10, 12, 15 y 16 de marzo de 1999 (rec. 3796/1997, 3792/1996, 3016/1996 y 2921/1996, respectivamente); 30 de septiembre de 1999 (rec. 4300/1998); y 7 de diciembre de 1999 (rec. 1202/1999). Respecto de asegurados del Régimen del Mar que han estado vinculados a los sistemas de Seguridad Social de España y de Holanda la doctrina de las bases medias se ha aplicado también en múltiples sentencias que la parte recurrente olvida en su recurso; entre ellas se encuentran las sentencias de 28 de mayo de 2002 (rec. 2838/2001), 30 de septiembre de 2002 (rec. 231/2002), 30 de septiembre de 2003 (rec. 4459/2002), 28 de diciembre de 2004 (rec. 1956/2003 )"; doctrina ésta, ratificada por la sentencia más reciente de 30 de enero de 2007 (rec. 4557/2005 ).

TERCERO

Por el contrario, ha de estimarse el motivo del recurso relativo al porcentaje o prorrata de la pensión española -mediante el que se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 1.r), 45.1, 46.2 y 47..1.a) del Reglamento C.E. 118 /97 del Consejo de 2 de diciembre de 1996 por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE/1408/71, y por no aplicación del art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, con cita de la sentencia del T.J. C.E, Asunto C-347/00, Barreira-, que cumple también el requisito de contradicción con sentencia idónea o de valor referencial, al invocarse la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 4 de octubre de 2001. En efecto, mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005), dictada en Sala General, se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarques a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir"( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, razona así :

"Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nºC-347/2000, dictada en el "caso Barreira". Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71, en el que se incluye la siguiente definición: "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

"a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

  1. a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

En la sentencia "Barreira" se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Fidel, ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente" (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71, es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de "períodos de seguro".

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que "En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71, sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión "períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante" que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91, Rec. p. I-897, apartado 54 )".

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE "cotizaciones ficticias". Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que "en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras "períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante" que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 ".

Y se añade en el punto 56 que "Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente".

Con base en esos puntos de la sentencia "Di Prinzio", se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto "Di Crescenzo y Casagrande"- y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto "Fabrizii y otros", en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que "... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)".

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia "Barreira" al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Ordenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio ), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados "al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión", -y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como "periodos de seguro" o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71" y 2 ) "Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no "períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante" a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea".

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia "Barreira" ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81, considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de "primacía" que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada."

CUARTO

La aplicación de la doctrina trascrita al presente caso impone -como ya se ha adelantado- la estimación del motivo, e igualmente tiene razón el recurrente en la cuestión que plantea como "submotivo segundo" del motivo segundo, y que se refiere al cálculo de la pensión a cargo de la Seguridad Social española en los casos en que se ha acreditado un período de seguro superior "a 35 años o 12.775 días de seguro", proponiendo como sentencia de contradicción, a los efectos previstos en el artículo 217 de la ley de Procedimiento laboral, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 20 de octubre de 2.004.

La problemática, aunque planteada por el recurrente en forma algo confusa, consiste en determinar si para el cálculo de la prorrata ha de totalizarse el número de cotizaciones computables -sumadas las efectuadas en España y en Holanda-, o, por el contrario, como propone el recurrente, únicamente han de tenerse en cuenta el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, esto es, 35 años ó 12.775 días.

Pues bien, esta problemática ha sido igualmente resuelta -modificando asimismo la doctrina seguida hasta ahora- por la ya mencionada sentencia dictada en Sala General en fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 ). Al respecto, señala dicha sentencia que :

"La recurrida rechazó, al igual que la de instancia, los razonamientos del recurrente pues entendió que el artículo 46 del Reglamento 1408/71 exige que se tengan en cuenta la totalidad de los períodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación aplicable, distribuyéndolos en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.

Por el contrario, la sentencia de contraste, aplicando el artículo 47.1 a) del Reglamento 118/97, llega a la conclusión de que únicamente han de computarse a éstos efectos las cotizaciones correspondientes a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados -España- para obtener una prestación completa, esto es, 12.775 días. Ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas llegaron a soluciones contrapuestas, razón por la que procede que esta Sala unifique la doctrina señalando aquella que resulte ajustada a derecho.

El Reglamento (CEE) n° 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, contiene un precepto, el artículo 46.2, que había sido aplicado reiteradamente por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para resolver este problema de distribución de la prorrata entre los países en los que había cotizado el pensionista En tal precepto se contiene la norma básica o general de distribución de porcentajes a prorratear entre los estados afectados, en la que se dice que "En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes:

  1. la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

  2. a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.".

    Pero esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71.

    El nuevo artículo 47 del Reglamento, vigente desde entonces, contiene las "Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones", como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que

    "1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes:

  3. si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro".

    Es manifiesto que la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero.

    Con ello la Sala es consciente de que está modificando la doctrina unificada que para resolver este problema se había establecido en nuestras sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), 20 de abril de 2.004 (recurso 2932/20039), 6 de julio 2006 (recurso 24/2005) y 11 de julio 2.006 (recurso 1991/95 ), sentencias en las que no se entendió aplicable el artículo 47 del Reglamento 1408/71 para el cálculo de la prorrata en las pensiones de jubilación de trabajadores migrantes en situaciones similares a la presente".

QUINTO

Procede pues, en aplicación de esta doctrina estimar también el denominado submotivo, lo que juntamente con lo señalado anteriormente comporta la necesidad de casar y anular en este punto la sentencia recurrida, que ciertamente se atuvo a la doctrina unificada anterior, lo que determina la confirmación de la sentencia de instancia que estableció la prorrata temporis, de la que ha de hacerse cargo la Seguridad Social Española, en el 47,73%.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Juan Pablo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 4 de noviembre de 2005, en el recurso de suplicación nº 1577/2003, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2002 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, en autos nº 805/2000, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Casamos y anulamos en parte la sentencia recurrida, y resolviendo el debate de suplicación, quedan desestimados los recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Social de la Marina y por el demandante, confirmando el fallo de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. Sin costas

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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