STS, 22 de Diciembre de 2004

PonenteJESUS GULLON RODRIGUEZ
ECLIES:TS:2004:8384
Número de Recurso6079/2003
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución22 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

JOAQUIN SAMPER JUANVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZGONZALO MOLINER TAMBOREROJESUS GULLON RODRIGUEZMILAGROS CALVO IBARLUCEALUIS GIL SUAREZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de D. Roberto, contra la sentencia de 25 de octubre de 2.003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 201/01, interpuesto frente a la sentencia de 2 de noviembre de 2.000 dictada en autos 236/00 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela seguidos a instancia de D. Roberto contra el Instituto Social de la Marina, sobre jubilación.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 2 de noviembre de 2.000, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Roberto contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española en un porcentaje del 100% sobre la Base Reguladora de noventa y cuatro mil doscientas diez pesetas (94.210 ptas.), prorrata temporis del 48,7% con cargo a España y efectos económicos desde el 29 de junio de 1999, condenando a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de los complementos, mejoras y revalorizaciones correspondientes.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor, nacido el 3 de agosto de 1933, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, solicitó ante el I.S.M. la pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, que le fue otorgada mediante Resolución del I.S.M. de fecha 13 de abril de 1992 en los siguientes términos: el porcentaje final resultante era del 100% sobre la Base Reguladora de cuarenta y cuatro mil ciento noventa y tres pesetas (44.193 ptas), con una prorrata temporis con cargo a España del 10%, y efectos económicos desde el 29 de enero de 1991. A instancia del propio beneficiario de la prestación, mediante Resolución de 28 de agosto de 1992, la Base Reguladora fue fijada en cincuenta y ocho mil ochocientas noventa y tres pesetas (58.893 ptas.), tomando para su cálculo la base de cotización por desempleo percibida durante el período comprendido entre el 20 de septiembre de 1988 y el 14 de mayo de 1990 (a razón de cuatro mil quinientas noventa y siete (4.597 ptas.) diarias).- 2º.- El demandante cotizó en España un total de 850 días en diversos períodos de tiempo comprendidos entre el 23 de marzo de 1959 y el 14 de mayo de 1990; mientras que en Holanda lo hizo un total de 7.748 días en los períodos de tiempo comprendidos desde el 22 de junio de 1965 al 19 de diciembre de 1987.- 3º.- La Base Reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a noventa y cuatro mil doscientas diez pesetas (94.210 ptas.) si se calcula tomando las bases medias de cotización desde 5/82 a 4/90, y la calculada por la Entidad Gestora demandada en el mismo período de tiempo alcanza las precitadas cincuenta y ocho mil ochocientas noventa y tres pesetas (58.893 ptas.) mensuales.- 4º.- Mediante Resolución de 9 de diciembre de 1999 se fijó la pensión del actor en los siguientes términos: Desde 1 de agosto de 1998, pensión inicial de ochenta y dos mil seiscientas cincuenta y dos pesetas (82.652 ptas.), final de veintiuna mil novecientas cincuenta y cinco pesetas (21.955 ptas.); desde 1 de enero de 1999, pensión inicial de ochenta y cuatro mil ciento cuarenta pesetas (84.140 ptas.), final de veintidós mil novecientas ochenta y cuatro pesetas (22.984 ptas.). Instada la revisión de la pensión el 29 de septiembre de 1999, le fue denegada mediante Resolución de 28 de junio de 2000, reiterándose el importe y forma de cálculo de al B.R. y asimismo el porcentaje de prorrata temporis con cargo a España (850 días sobre un total de 8.598 días). Planteada reclamación previa en vía administrativa, ha sido desestimada mediante Resolución de 28 de junio de 2000.".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 25 de octubre de 2.003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por el actor D. Roberto, y el formulado por el demandado Instituto Social de la Marina, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los presentes autos sobre jubilación debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida, y declaramos que la nueva pensión que declara la sentencia recurrida (aplicando las bases medias) ha de abonarse desde la fecha de reconocimiento inicial de la misma 29 de enero de 1.991. Condenando al Instituto Social de la Marina a estar y pasar por la citada declaración, y al abono de la pensión en la cuantía que proceda, todo ello, sin variar el porcentaje 'prorrata temporis' a cargo de España, fijado en el 10%".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Roberto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 24 de diciembre de 2.003, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de febrero de 2.001 y de fecha 4 de octubre de 2.001 y por último la del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2.003 y la infracción de lo establecido en el artículo 47.1 g) y art. 45.1 del Reglamento CE 118/97 del Consejo de 2 de diciembre, en relación con los artículos 162.1 y 140.1 de la LGSS y el artículo 24.1 b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda; infracción de los artículos 1 r), 45.1, 46.2 y 47.1 a) del Reglamento CE 118/97 del Consejo de 2 de diciembre de 1996, en relación con los artículos 1 k) y 24. 1 b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1974, e infracción de la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/70, de 9 de julio y del art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 25 de mayo de 2.004, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Social de la Marina, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 17 de diciembre de 2.004, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor, nacido el 3 de agosto de 1933, cotizó a la Seguridad Social española un total de 850 días en diversos periodos de tiempo comprendidos entre el 23 de marzo de 1959 y el 14 de mayo de 1990. Emigró a Holanda, en cuyo país trabajó y cotizó como trabajador por cuenta ajena, país en el que acredita 7.748 días de cotización a la Seguridad Social del indicado Estado en el período comprendido entre el 22 de junio de 1965 al 19 de diciembre de 1987.

Solicitó ante el Instituto Social de la Marina pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, lo que motivó una primera resolución del citado Organismo de 13 de abril de 1992, reconociéndole la pensión con efectos iniciales de 29 de enero de 1991, equivalente al 100% de una base e reguladora mensual de 44.193 pesetas mensuales, de la que correspondían un 10% a España por aplicación de la prorrata temporis. Solicitó después el trabajador revisión de su pensión de jubilación, lo que motivó el Instituto dictase nueva resolución el 28 de agosto de 1992, en la que se fijaba como nueva base reguladora la cantidad de 58.893 pesetas mensuales, tomando para ello las bases de cotización al desempleo percibido durante el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 1988 y el 14 de mayo de 1990.

Formulada por el beneficiario nueva reclamación para que se procediese a la revisión del cálculo de su pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, se fijó una nueva pensión en los siguientes términos (hecho probado cuarto de la sentencia de instancia): Desde 1 de agosto de 1998, pensión inicial de ochenta y dos mil seiscientas cincuenta y dos pesetas (82.652 ptas.), final de veintiuna mil novecientas cincuenta y cinco pesetas (21955 ptas.); desde 1 de enero de 1999, pensión inicial de ochenta y cuatro mil ciento cuarenta pesetas (84.140 ptas.), final de veintidós mil novecientas ochenta y cuatro pesetas (22.984 ptas.). Instada la revisión de la pensión el 29 de septiembre de 1999, le fue denegada mediante Resolución del ISM de 28 de junio de 2000, reiterándose el importe y forma de cálculo de la base reguladora y del porcentaje de prorrata temporis con cargo a España (850 días sobre un total de 8.598 días). Planteada reclamación previa en vía administrativa, fue desestimada por resolución de 28 junio de 2000.

SEGUNDO

Planteó demanda el trabajador para que se le reconociese la pensión de jubilación en un porcentaje del 100% sobre una base reguladora de 129.416 ptas. o subsidiariamente 118.191 ptas. o en último termino 94.210 ptas. mensuales, con una prorrata temporis a cargo de España del 57.5% y efectos económicos de 29 de enero de 1.991, y subsidiariamente de 1 de mayo de 1.998.

El Juzgado de lo Social número 2 de los de Santiago de Compostela dictó sentencia el 2 de noviembre de 2.000, en la que, aplicando la doctrina de las bases medias, y computando tanto las cotizaciones reales a partir del 1 de agosto de 1963 como las denominadas cotizaciones ficticias por edad al 1 de agosto de 1.970 (Orden de 17 de noviembre de 1.983), estimó parcialmente la demanda, declaró el derecho al percibo de una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española en un porcentaje del 100% sobre la Base Reguladora de 94.210 ptas., con prorrata temporis del 48,7% a cargo de España y efectos económicos desde el 29 de junio de 1.999, condenando al Instituto Social de la Marina al abono de la misma.

Recurrieron en suplicación tanto el trabajador como el Instituto Social de la Marina y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, de fecha 25 de octubre de 2.003, ratificó la decisión del Juzgado únicamente en lo que se refiere al cálculo de la base reguladora de la pensión sobre bases medias. En cuanto al porcentaje de la prorrata con cargo a España, llega a la conclusión de que el Convenio Hispano-Holandés de Seguridad Social ha de ser el marco normativo en el que se resuelvan todas las controversias sobre la prestación solicitada y, en consecuencia, si la norma más favorable es ese Convenio, no cabe aplicar para el cálculo de la prorrata los Reglamentos Comunitarios. En suma, para la sentencia de suplicación no han de computarse como cotizados los años correspondientes a la edad cumplida en 1 de agosto de 1.970, ni las cotizaciones ficticias o de bonificación por edad (artículo 4 de la orden de 17 de noviembre de 1.983) que no son periodos de seguro asimilados a los reconocidos como tales por la legislación española, lo que determinaba que el porcentaje de prorrata a cargo de España debía mantenerse en el 10% reconocido por el Instituto demandado. Por último, se acogía el recurso en lo que a la fecha de efectos de la nueva cuantía de la pensión se refería, que venía a fijarse en 29 de enero de 1.991.

TERCERO

El recurso de casación para la unificación de doctrina lo platea ahora el beneficiario de la pensión de jubilación, e instrumenta el mismo en dos motivos. El primero de ellos se refiere al cálculo del importe de la base reguladora y entiende el recurrente que la sentencia recurrida infringe los artículos 47.1 g) y 45.1 del Reglamento CE 118/1997, de 2 de diciembre, por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE 1408/71, del Consejo, de 14 de junio, en relación con los artículos 162.1 y 140.1 de la LGSS y el artículo 24.1 b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1.974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda, y solicita que en estos supuestos en los que los trabajadores emigrantes con período de seguro en otro u otros Estados miembros de la Unión Europea soliciten pensión en España, para el cálculo de la base reguladora de la misma se tengan en cuenta las bases reales de cotización en el Estado miembro en que estuvo cotizando durante el periodo al que se haya de extender el cómputo del periodo de cotización exigible, y si éstas excedieran de las máximas españolas, que se tomen éstas. En este punto, la sentencia recurrida negó tal posibilidad y aplicó, como antes se dijo, las bases medias de cotización.

Como primera sentencia contradictoria con la recurrida para sostener este motivo, se invoca por el recurrente la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 13 de febrero de 2.001 (recurso 4953/1997). En ella se resuelve también sobre la pretensión de un trabajador del mismo Régimen de Seguridad Social que obtuvo, por aplicación del artículo 24. 1 b) del Convenio Hispano-Holandés, una sentencia en la que se acogieron las bases de cotización reales efectuadas a la Seguridad Social de aquél país para el cálculo de la pensión española, solución por tanto contraria a la que se tomó en la sentencia que hoy se recurre, por lo que concurren los requisitos de contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de procedimiento Laboral para que esta Sala entre a conocer del fondo y determine la doctrina que resulta ajustada a derecho.

No obstante, la doctrina que se contiene en la referida sentencia de contraste ya fue declarada por esta Sala como no ajustada a derecho en nuestras sentencias de 28 de mayo de 2.002 (recurso 2838/2001), 21 de octubre del mismo año (recurso 276/2002) y 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/2002), entre otras, siguiéndose en éstas la consolidada doctrina de la Sala que se contiene en esas resoluciones y en otras muchas, entre las que cabe citar las de 15 de marzo de 1999 (Sala General), 16 de marzo de 1999, 7 de mayo de 1999, 11 de mayo de 1999 y 21 de junio de 1999. Esta doctrina establece, en síntesis, la aplicación preferente del artículo 25.1.b) del Convenio bilateral sobre el Anexo VI.D).4) del Reglamento CE 1408/1971, en la versión del Reglamento 1248/1992, cuando, como en este caso, aquéllas son más beneficiosas para el trabajador que las dimanantes del derecho comunitario y, por tanto, el cálculo de la base reguladora ha de hacerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, conforme al referido criterio interpretativo, iniciado en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1993.

En consecuencia, la doctrina que en este punto contiene la sentencia recurrida se ajusta a la mantenida por esta Sala en las sentencias de referencia, lo que determina la desestimación del primer motivo del recurso, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe.

CUARTO

El segundo de los motivos del recurso se refiere a la forma de cálculo del porcentaje de la prorrata temporis que corresponde abonar a la Seguridad Social española, planteándose si han de tomarse en consideración tan solo los periodos realmente cotizados por el trabajador correspondientes al tiempo durante el que estuvo empleado, o si por el contrario procederá computar también algunos períodos no cotizados pero a los que la legislación española les atribuye tal condición por diversas razones, como las cotizaciones que la Disposición Transitoria Segunda, apartado 3, de la Orden de 18 de enero de 1967 reconoce a quienes hubieran cotizado antes del 1 de enero de 1967 al Mutualismo Laboral, y que en relación con el Régimen Especial de Trabajadores del Mar se remiten a la fecha de 1 de agosto de 1970, aunque con el mismo alcance, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, regulador de dicho Régimen Especial.

En este punto, como se dijo, la sentencia recurrida estimó que la aplicación más beneficiosa para el demandante de las disposiciones del Convenio Hispano-Holandés debía hacerse sometiendo a éste la regulación completa de las vicisitudes del cálculo de la pensión, sin que fuese adecuado acudir a los Convenios CE para resolver la segunda cuestión. Como sentencia de contraste en este segundo motivo se invoca la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de octubre de 2.001, en la que se desestima el recurso planteado por el Instituto Social de la Marina y se acoge el criterio del demandante computándose a los efectos discutidos, en suma, las cotizaciones por edad y las bonificaciones por edad. Es claro que la doctrina que en este punto sostiene es opuesta a la de la sentencia recurrida, por lo que se cumplen en este punto las exigencias de identidad sustancial que se contienen en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En todo caso, esta Sala viene reiterando su doctrina en esta cuestión, contenida en la sentencia de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), que a su vez recoge la doctrina ya sentada por la anterior de Sala General, de fecha 26 de junio de 2.001 (recurso 1156/2000), seguida por otras como la de 28 de mayo de 2.002 (recurso 2838/2001), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002), 24 y 25 de junio de 2.003 (recursos 3943/02 y 3838/02), 13 de noviembre de 2.003 (recurso 4792/02) y 25 de noviembre de 2.003 (recurso 3809/02), doctrina que aquí es preciso acoger, y con arreglo a la que "... la respuesta a la cuestión que se suscita sobre la aplicación del abono de años de cotización por edad parece clara, porque la expresión periodo de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/1971 designa, según el apartado r) del artículo 1 de la misma disposición, 'los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de seguro'. Las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad a 1 de agosto de 1970 son cotizaciones asimiladas a las efectivamente realizadas para un determinado periodo de la carrera de seguro de un trabajador -en este caso el anterior a 1 de agosto de 1963-, por lo que deben ser computadas a los efectos del cálculo de la prestación española conforme a las reglas del artículo 46.2 del Reglamento 1408/1971. La única objeción para el cómputo surgiría de una peculiaridad de la regulación española, que consiste en que la asimilación de las cotizaciones reconocidas por aplicación de la escala de abono por la edad a 1 de agosto de 1970 se limita al cálculo del porcentaje y no se extiende al cumplimiento del periodo de carencia. Pero ello no debe afectar en principio al cálculo de la pensión española".

Y se añade en ella que en este caso no cabe hablar de "cotizaciones ficticias" que por ello no deben ser objeto de cómputo para la pensión efectiva, porque aunque "... es cierto que el apartado b) del artículo 46.1 del Reglamento 1408/1971 limita en el cálculo de la pensión efectiva el cómputo a los periodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante ... los períodos que se reconocen en virtud de la disposición transitoria 3ª del Decreto 1867/1970 en relación con la disposición transitoria 2ª de la Orden de 18 de enero de 1967 no son propiamente cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un período de la carrera del seguro no sólo notablemente anterior al hecho causante ... sino que precisamente por su alejamiento en el tiempo presentan sin duda dificultades de prueba, como ya dijo la sentencia de 10 de febrero de 1997 y como podría suceder en este caso."

Estos argumentos, aplicados en el caso que aquí ha de resolverse, conducen a la estimación del recurso en este punto, pues, como en los supuestos a que se refieren las anteriores sentencias, no estamos ante cotizaciones ficticias sino ante cotizaciones presumidas como reales y posiblemente reales respecto de trabajadores como el demandante, que trabajaron por cuenta ajena y figuraron afiliados al régimen de Seguridad Social entonces establecido, con dificultades para probar lo realmente cotizado, lo que justifica la aceptación de aquellas cotizaciones a los efectos pretendidos, con la correspondiente incidencia en el porcentaje de la prorrata a cargo de la Seguridad Social española.

Por otra parte, tal y como se postula en el recurso, no cabe oponer al acogimiento de esta solución la necesidad de que todos los problemas que suscite el cálculo de la pensión, desde la base reguladora hasta el porcentaje que ha de alcanzar la prorrata han de solventarse con arreglo a un único sistema normativo, tal y como se afirma en la sentencia impugnada y el Instituto Social de la Marina en su escrito de impugnación del recurso. En nuestra sentencia de 16 de mayo de 2.003 (recurso 3899/2002) se sostiene la tesis contraria, y se destaca que los problemas de determinación de la cuantía de la base reguladora son diferentes y exigen trato separado de aquellos que a la determinación del importe o porcentaje de la prorrata temporis respectan. Pero además, tal y como en esa sentencia se dice, (aunque con referencia allí al Convenio Hispano- Alemán) en este caso también la aplicación del Convenio con los Países Bajos en materia de Seguridad Social conduciría al mismo resultado, pues aunque es cierto que el artículo 23.1 y 2 se refieren a "periodos de seguro cumplidos en virtud de la legislación de cada una de las Partes", el propio concepto de periodos de seguro se define en el artículo 1. k) del Convenio como "... los periodos de cotización, de empleo, de actividad profesional o de residencia, tal como son definidos o admitidos como periodos de seguro por la legislación bajo la cual hayan sido cumplidos o se consideren cumplidos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que son reconocidos por esta legislación como equivalentes a periodos de seguro". Concepto más amplio que el utilizado en la sentencia recurrida y contrario, como se ha visto, a nuestra doctrina unificada en este punto.

QUINTO

En cuanto a la pretensión de que se incluya para el cálculo del porcentaje de pensión a abonar por la Seguridad Social española el período que por bonificación legal se contiene en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, desarrollado por el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, en cuyos preceptos se halla establecida una rebaja de la edad de jubilación en atención a la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre de determinados trabajos en la marina mercante, conforme a la posibilidad en tal sentido prevista en el art. 161.2 LGSS. En tales preceptos se contiene la previsión concreta de que "el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores en relación con los correspondientes del Decreto 2309/1970, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión".

Este problema se ha resuelto por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de manera contraria a las pretensiones de la parte recurrente pero coincidente, aunque por razones distintas, de la tesis que en la sentencia de contraste se sostiene. Así se afirma en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000) y ratifica las posteriores de 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002) y 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02), entre otras. En ellas se viene a decir que esa bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen, a diferencia de las anteriores por edad, son realmente "cotizaciones completamente ficticias, pues no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir. Por lo tanto, a la hora de calcular la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos países de la Unión Europea como quiere el art. 46.2 del Reglamento Comunitario, en nada influye aquella bonificación que se requiere. O, lo que es igual, basado todo el sistema de seguridad social comunitario en la necesidad de garantizar la libre circulación de los trabajadores de forma que por el hecho de la emigración no se vean perjudicados en sus derechos - art. 51 del Tratado de Roma, y art. 42 del Tratado de la Unión Europea, a partir del Tratado de Amsterdam, (sentencia Reichling del TJCEE de 9 de agosto de 1994) -, la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado por el demandante no puede aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios.".

SEXTO

En consecuencia, de los razonamientos expuestos se desprende la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida, para dictar una nueva en la que, manteniendo en parte lo resuelto en la de suplicación, se admita el recurso de tal naturaleza interpuesto por el interesado únicamente en lo que se refiere a los efectos del cálculo del porcentaje del prorrateo de prestaciones con cargo a la Seguridad Social Española, en el que habrá de reconocérsele al actor las cotizaciones teóricas que por edad le corresponden, desestimándolo en los demás puntos planteados. Sin dar lugar al pago de las costas por improcedentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233 LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Roberto contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2.003, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación 201/01, interpuesto a su vez contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2.000 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en autos núm. 236/00, seguidos a instancias del recurrente contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre jubilación. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación por D. Roberto, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia para estimar como estimamos en parte el recurso de tal naturaleza interpuesto por el demandante, en el único punto relativo al cálculo de la prorrata temporis llevada a cabo por el Instituto Social de la Marina, en el que deberán incluirse no solo las cotizaciones reales del trabajador sino también las cotizaciones por edad, desestimando el recurso en todo lo demás que se pedía. Sin condena en costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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