STS, 27 de Mayo de 2015

Con fecha 13 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación legal de D. Cesar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir pensión de jubilación inicial por importe mensual de 1.120,51 €/mensuales, en aplicación del 71% como porcentaje de pensión con cargo a España prorrata temporis condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono y con efectos desde el 27 de febrero de 2013".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º .- D. Cesar , nació el día NUM000 de 1957, con NIEX NUM001 con número de afiliación NUM002 .

2. - Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19/08/208 se reconoce al actor una pensión de jubilación con un porcentaje del 10 %, sobre un porcentaje a cargo de España de 56,41 %, sobre una base reguladora de 1.575,59 €/mensuales. Días trabajados en España, reales 4.910 y ficticios por aplicación de coeficientes reductores 2.297 en total 7.207. Se hace constar en la resolución como días en el extranjero reales 6.269 y ficticios 2.700 en total 8.969, con efectos de 1 de agosto de 2008( solicitud 30 de abril de 2008).

3. - El actor solicitó la revisión de la prorrata aplicable en fecha 26 de noviembre de 2012, que fue desestimada. Frente a esta resolución se interpuso Reclamación Previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 28 de febrero de 2013. El actor solicitó la revisión en fecha 4 de marzo de 2013 al entender que se debería aplicar el coeficiente 0,50 a todos los períodos trabajados en la minería en España, junto con la solicitud de obtención de una pensión nacional. Por resolución de fecha 9 de abril de 2013 que fue desestimada, remitiéndose a lo resuelto en la resolución de la reclamación previa de fecha 28 de febrero de 2013. Frente a estas resoluciones se interpuso la presente demanda en fecha 4 de marzo de 2013.

4. - Los trabajos justificados son los siguientes:

   Categoría Fecha alta Fecha baja Días Coef. Bonifi.

   INTERIOR 5.399 0,50 2.700

   ESPECIALISTA 1ª 13-SEP- 1994 29-FEB-1995 3337 0,50 1.668

   VIGILANTE 2ª FRENTE

   ARANQUE 1-MAR-2004 30-NOV-2005 640 0,40 256

   VIGILANTE 2ª FRENTE ARANQUE 11-ENE-2006 31-JUL-2008 933 0,40 373

5. - REMAG S.A. certifica que el actor en los periodos especificados ha trabajado a tiempo completo en minas de carbón como especialista-minero, operador de minador, miembro de equipo de arranque con minador desempeñando labores mineras en frente de arranque como labores de fortificación de frentes y barrenado. A partir de 01.03.204 desempañaba además de la tareas descritas, las propias de vigilante en frente de arranque".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, de fecha 13 de noviembre de 2013 , en los autos seguidos a instancia de Cesar contra la citada recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de porcentaje de pensión de jubilación, confirmamos la resolución recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Bellón Blasco, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de 14 de mayo de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 25 de enero de 2.000 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 52.1.b)ii) y 56.1 del Reglamento Comunitario 883/2004, y del 46.2 del Reglamento Comunitario 1408/71 , en relación con el art. 21.4 de la Orden de 3-4-1973. También se infringe el art. 218 de la LEC .

Por providencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2014 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el primer motivo y desestimación del segundo motivo del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

1. La cuestión debatida.

   Un ciudadano polaco que ha desarrollado actividades laborales en el sector de la minería, tanto en su país como en España, interesa que se le abone pensión de jubilación. Como queda reflejado en los antecedentes de hecho, discrepa con el INSS respecto del importe de aquélla, siendo pacífico el monto de su base reguladora (1575,59 €). Las posiciones mantenidas a lo largo del procedimiento administrativo y judicial se resumen en los siguientes hitos:

   1. Por Resolución de 19 de agosto de 2008 la Dirección Provincial del INSS en Asturias reconoció al actor (Don Cesar , nacido el NUM000 de 1957) prestación de Jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, con derecho al 10% de una base reguladora de 1.575,59 €, de la que el 56,41% sería a cargo de la Seguridad Social española, conforme a cálculo que la EG efectúa sin computar -en lo que a la prorrata se refiere- las cotizaciones ficticias por razón de edad que al trabajador le correspondían por aplicación de los coeficientes reductores propios de la actividad minera, llevada a cabo tanto en Polonia como en España.

   2. El beneficiario presenta demanda solicitando con carácter principal, el reconocimiento de su derecho a percibir la pensión exclusivamente a cargo de la Seguridad Social de España, por importe de 1.073,17 €, correspondientes al 68% de la base reguladora de 1.578,19 €. Subsidiariamente solicita que se declare su derecho a pensión prorrateada, pero con el 65,88% a cargo de España, esto es, de 1.039,71 € iniciales, por computar -en la prorrata- las cuotas ficticias atribuibles a la bonificación por trabajos en el sector de la minería -así como el abono de las diferencias correspondientes-.

   3. El Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, en los autos 187/2013, dictó sentencia fechada el 13 de noviembre de 2013 . En ella se estima parcialmente la pretensión y atendiendo a la petición subsidiaria del trabajador fija a cargo de España el 71% de la pensión [1.120,51 €/mes], por considerar que en el cálculo de la prorrata temporis debían computarse los días de bonificación que correspondían a los trabajos realizados en la actividad minera en España.

2. La sentencia recurrida.

   La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 28 de marzo 2014 (rec. 442/2014 ) desestima el recurso de suplicación formulado por el INSS y confirma la de instancia.

   *El INSS denunciaba que la sentencia del Juzgado había incurrido en incongruencia extra petita al haber otorgado un porcentaje final de la pensión reconocida del 71% pese a que en demanda se interesaba el 68%.

   La Sala de Asturias rechaza la pretensión trayendo a colación doctrina de esta Sala que ha venido admitiendo la posibilidad de conceder prestaciones superiores a las solicitadas en la demanda, resolviendo la posible colisión entre el principio dispositivo y el de irrenunciabilidad de derechos en favor de este último.

   * En cuanto al fondo del asunto, y sólo por lo que ahora interesa, se discute si para el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española han de tomarse en cuenta o no los días por bonificación de edad que se le reconocen al actor por la realización de trabajos en la minería del carbón.

   La Sala confirma el criterio de instancia, siguiendo doctrina jurisprudencial contenida en STS 29704/2009, rec. 4519/07 , que a su vez data de la STS 17/07/07, rec. 3650/05 - y que posteriormente fue muy reiterada [ SSTS 23/10/07, rec. 5224/05 ; 06/11/07, rec. 4004/05 ; 11/12/07, rec. 3010/05 ; 03/06/08, rec. 687/07 ; 26/06/08, rec. 683/06 ; 14/05/08, rec. 2514/06 ; 18/07/08, rec. 1192/07 ; 30/09/08, rec. 1044/07 ; 05/11/08, rec. 3902/07 ; 16/09/11, rec. 58/11 ; y 29/02/12, rec. 1510/11 ], y que realmente había sido aplicada a beneficiarios del RETM, pero que también considera extensible a otros sectores productivos, entre ellos el que ahora tratamos -la minería-, máxime cuando a este último se referían expresamente las SSTJ CE "Di Prinzio", de 18 de Febrero de 1992, Di Crescenzo y Casagrande , de 11 de Junio de 1992 y Fabrizii y otros , de 15 de Diciembre de 1993 , que precisamente sirvieron de base a la doctrina unificada.

3. El recurso interpuesto.

   Contra la sentencia dictada en suplicación interpone el INSS el presente recurso de casación unificadora, construido sobre dos motivos. Uno de ellos posee corte procesal (incongruencia extra petita) y el otro alude al fondo (cómputo para calcular la prorrata a cargo de España de las cotizaciones ficticias por bonificaciones que rebajan la edad de jubilación por la actividad desarrollada).

Incongruencia de la sentencia recurrida (Motivo 2º del recurso).

Aunque el recurso interpuesto por el INSS lo desarrolla como segundo motivo, vamos a examinar primeramente la cuestión atiente a la incongruencia extra petita de la sentencia recurrida.

A)Formulación.

El motivo se refiere a la incongruencia extra petita que se habría producido al reconocer la sentencia recurrida al actor la pensión de jubilación en un porcentaje superior al solicitado. Ello comporta la infracción del art. 218 LEC cuyo número 1 dispone que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

B)Sentencia de contraste.

Se aporta como sentencia de contraste la nº 7791/2013, dictada por la Sala de Cataluña el 27 de Noviembre de 2013 (rec. 1339/2013 ).

La sentencia apreció incongruencia extra petita, en razón de que había existido conformidad entre las partes en la determinación del porcentaje de la pensión, habiéndose señalado en la resolución recurrida un porcentaje de la pensión de jubilación, por años cotizados, superior al 50% asumido.

C)Examen de la contradicción.

A diferencia de lo ocurrido en el caso de contraste, en el presente los porcentajes de la pensión sí han sido objeto de discusión, con argumentos y criterios totalmente dispares, inclinándose la sentencia por una apreciación levemente superior por aplicación de Reglamentos comunitarios en la determinación de la prorrata temporis.

Esa discusión no es coincidente con la que ha sido objeto de la sentencia referencial, razón por la que se estima que no existe contradicción entre las resoluciones comparadas. En el caso de referencia la demandante no cuestionó el porcentaje de la pensión en el 50% que el INSS consideraba de aplicación para el caso de apreciar que concurría la carencia necesaria que la entidad gestora discutía. Lo que lleva a la Sala de referencia a entender que «existiendo, por tanto, conformidad con la cuantía inicial de la petición formulada por aquélla, por lo que la resolución recurrida, al reconocer un porcentaje superior al anterior, ha incurrido formalmente en una incongruencia extra petita, por lo que, para corregir tal defecto, y sin necesidad de adoptar la medida excepcional de declarar la nulidad de actuaciones, al haber resuelto la resolución recurrida todas las pretensiones formuladas, sin que se haya modificado el objeto del proceso, es suficiente con que la declaración del derecho se acomode a lo solicitado por la demandante».

No es esto exactamente lo que acontece en el caso de autos en el que el demandante no ha aceptado en ningún caso el porcentaje propuesto por el INSS, solicitando el cálculo de la prorrata conforme a criterios totalmente dispares a los de la entidad gestora, y plasmándolo en un porcentaje en la demanda que varía la resolución de instancia porque los cálculos conforme a las prestaciones, acogidas, de la parte arrojan un resultado diferente, ligeramente superior a su favor.

D)Ausencia de contradicción.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Por todo ello, de conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, debemos concluir que la contradicción es inexistente respecto de este motivo de recurso. En el caso de autos la estimación de la pretensión de la parte conlleva un resultado distinto al concretado en la demanda, pero partiendo siempre de que el demandante discute la fórmula de cálculo empleada por el INSS.

Por el contrario, en el caso de referencia, en el que la pensión de jubilación en liza nada tiene que ver con la aplicación de los Reglamentos Comunitarios ni de la prorrata, la parte no discute al INSS que le corresponde un porcentaje de pensión del 50%, razón por la que entiende la Sala de suplicación que el reconocimiento de un porcentaje superior es una incongruencia extra petita.

Cálculo de la prorrata mediando bonificaciones de edad (Motivo 1º del recurso).

A)Formulación.

El motivo central de su recurso lo dedica el INSS a examinar si para el cálculo de la prorrata a cargo de España se han de computar solo los días realmente cotizados o también los ficticios derivados de las bonificaciones, que se tuvieron en cuenta para calcular la edad ficticia para el acceso a la jubilación, con aportación de la sentencia dictada por la misma Sala de lo Social en fecha 25 de Enero de 2002 .

B)Sentencia de contraste.

En este supuesto se trataba de un trabajador emigrante a Bélgica, que realizó en España actividades de minería, y que reclamaba el incremento de la prorrata de la pensión a cargo de la Seguridad Social española en función de los periodos asimilables por bonificación, pretensión que fue rechazada aplicando doctrina unificada contenida en la sentencia de 7 de Diciembre de 1999 , razonando que la prorrata debe fijarse en proporción a las cotizaciones realmente efectuadas en cada país, excluyendo los periodos de bonificación reconocidos al actor.

C)Concurrencia de la contradicción.

En este punto, la contradicción concurre, pues, ante reclamaciones sustancialmente iguales, han recaído pronunciamientos opuestos, discrepando dichas resoluciones en la determinación de la pro rata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española, según se reconozca o no el cómputo de los días de bonificación de la actividad minera realizada en España.

D)Precedente de la Sala Cuarta.

En nuestra STS de 11 de febrero de 2015 (rec. 1780/2014 ) hemos resuelto un asunto prácticamente igual al presente. En tal caso la cuestión suscitada también se ha centrado en la determinación de si para fijar el porcentaje de pensión que corresponde abonar a España han de tenerse en cuenta no solo los días realmente cotizados sino también los bonificados por la realización de trabajos en la minería, aplicados para determinar la edad ficticia del beneficiario a fin de acceder a la pensión.

Trasladando al caso nuestra previa doctrina respecto del Régimen de Trabajadores del Mar hemos concluido que ha de procederse a la totalización de periodos de cotización solo en la medida necesaria para alcanzar el máximo de pensión nacional, sin que sea admisible sumar etapas de aportación cotizante innecesarias, que arrastrarían el efecto de minorar el fragmento o prorrateo a cargo del sistema español de Seguridad Social.

E)Jurisprudencia de la Sala sobre Trabajadores del Mar.

Como hemos apuntado, el supuesto planteado guarda total similitud con los que esta Sala ha resuelto al hilo de los periodos de embarque en buques de bandera no española (pero sí comunitaria) cuando se trata de calcular el importe de la pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. No solo hemos de mantener la doctrina sentada en esos casos, sino que la jurisprudencia comunitaria que sirvió para sentarla estaba construida sobre la base de asuntos en que se trataba de trabajos de minería. La sentencia de suplicación recurrida realiza una acertada traslación de esa doctrina al caso examinado.

La doctrina está formulada en SSTS de 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 Pleno); 23 de octubre de 2007 (rec. 5224/2005 ); 6 de noviembre de 2007 (rec. 4239/2005 ); 11 de diciembre de 2007 (rec. 3010/2005 ); 14 de mayo de 2008 (rec. 2514/2006 ); 3 , 26 de junio de 2008 ( rec. 687/2007 y 683/2006 ); 18 de julio de 2008 (rec. 1192/2007 ); 30 de septiembre de 2008 (rec. 1044/2007 ); 29 de abril de 2009 (rec. 4519/2007 ) y 29 de febrero de 2012 (rec. 1510/2011 ). En palabras de la penúltima de ellas, se trata de lo siguiente:

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 ), en la que se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarque a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir" ( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000 ), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002 ), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02 ) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, razona así :

Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nºC-347/2000 , dictada en el "caso Barreira". Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71 , en el que se incluye la siguiente definición: "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

"a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

En la sentencia "Barreira" se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Pio , ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente" (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71 , es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de "períodos de seguro".

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que "En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91 , Rec. p. I-897, apartado 54)".

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE "cotizaciones ficticias". Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que "en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 ".

Y se añade en el punto 56 que "Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente".

Con base en esos puntos de la sentencia "Di Prinzio", se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto "Di Crescenzo y Casagrande " - y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto "Fabrizii y otros", en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que "... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)".

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia "Barreira" al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Ordenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados "al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión", -y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como "periodos de seguro" o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71" y 2) "Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea".

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia "Barreira" ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81, considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de "primacía" que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada

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2. - Igualmente ha de recordarse (Fundamento de derecho cuarto de la repetida sentencia de 2008) que a efecto del cálculo de la prorrata han de tenerse en cuenta, únicamente, el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, esto es, 35 años. En este sentido se afirma que:

El Reglamento (CEE) n° 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, contiene un precepto, el artículo 46.2, que había sido aplicado reiteradamente por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para resolver este problema de distribución de la prorrata entre los países en los que había cotizado el pensionista. En tal precepto se contiene la norma básica o general de distribución de porcentajes a prorratear entre los estados afectados, en la que se dice que "En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes:

a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.".

Pero esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71.

El nuevo artículo 47 del Reglamento, vigente desde entonces, contiene las "Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones", como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que

" 1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes:

a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro".

Es manifiesto que la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero.

Con ello la Sala es consciente de que está modificando la doctrina unificada que para resolver este problema se había establecido en nuestras sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000 ), 20 de abril de 2.004 (recurso 2932/20039 ), 6 de julio 2006 (recurso 24/2005 ) y 11 de julio 2.006 (recurso 1991/95 ), sentencias en las que no se entendió aplicable el artículo 47 del Reglamento 1408/71 para el cálculo de la prorrata en las pensiones de jubilación de trabajadores migrantes en situaciones similares a la presente

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Resolución del caso.

De cuanto se ha expuesto luce con claridad que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha aplicado con acierto la interpretación que venimos sosteniendo, sin que sea atendible la argumentación del INSS respecto de que se calcule la pensión tomando en consideración únicamente las cotizaciones sufragadas a la Seguridad Social española.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.