STSJ Galicia , 15 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE ELIAS LOPEZ PAZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:3369 |
| Número de Recurso | 972/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001043
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000972 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000260 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Severiano
GRADUADO/A SOCIAL: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
Presidente
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a quince de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000972 /2018, formalizado por el graduado social Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de Severiano, contra la sentencia número 417 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000260 /2017, seguidos a instancia de Severiano frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D Severiano presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 417 /2017, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete, por la que se desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Don Severiano, con D.N.1. NUM000 nacido el NUM001 de 1935 está afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial del Mar. Solicitó en fecha 23 de octubre de 2000 las prestaciones de jubilación que le fueron reconocidas por de forma provisional resolución del I.S.M. al amparo de los Reglamentos Comunitarios con fecha de efectos de 23 de julio de 2000, base reguladora de 4,81é, porcentaje de 98,83%, coeficiente reductor de 1,17 y prorrata temporis de 10,27%. En fechas 8 de noviembre de 2011 y 8 de octubre de 2014 se produjo una variación en la pensión por regularización del complemento a mínimos reconocidos en los ejercicios 2008 y 2009 y regularización provisional en el 2010 y 2011 teniendo en cuenta el importe de la pensión que percibe en la Seguridad Social Holandesa, ascendiendo lo debido a 6562,61€ y por cónyuge no a cargo, a 266,8€, procediéndose el 10 de noviembre de 2015 a incrementar el importe del complemento por residencia en territorio español y a revisar nuevamente el importe en fechas 12 de enero de 2016, con una deuda de 118,16€ y el 22 de diciembre de 2016, con una deuda de 1924,44€.
Solicitó en fecha 13 de diciembre de 2016 revisión de la pensión de jubilación reconocida, estimando parcialmente el I.S.M. su solicitud en fecha 23 de febrero de 2017, fijando la pensión en la suma de 343,22€ con fecha de efectos de 13 de septiembre de 2016, pensión inicial de 1096,24€ y prorrata temporis de 31,23%. Frente a esta decisión interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 27 de abril de 2017. El demandante tiene reconocida desde el mes de noviembre de 2000 pensión de vejez en Holanda por valor de 330,79€ mensuales, cotizando a la Seguridad Social española por un total de 3 años y 102 días en el periodo de 18 de marzo de 1958 a 11 de diciembre de 1961, trabajando en CARGUERO HOLANDES por el periodo de 1 de noviembre de 1963 a 12 de julio de 1993, teniendo un total de 14.624 días cotizados: 3.990 en España, incluyendo el C.O.E. y 10.634 en Holanda.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Desestimando la demanda interpuesta por DON Severiano frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor, sobre revisión de pensión de jubilación, frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, al que absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra. Frente a esta decisión se alza en Suplicación la representación de la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS, en el que interesa las siguientes revisiones fácticas:
*En primer lugar se interesa la modificación del Hecho Probado Primero, para que en el mismo se concreten los efectos de, al menos, la última revisión de oficio de la cuantía de la Pensión de Jubilación percibida por el actor, proponiendo la siguiente redacción: "PRIMERO. Don Severiano, con (...) del complemento por residencia en territorio español. El 13 de diciembre de 2016 el ISM revisa de oficio nuevamente el importe de la pensión del trabajador con efectos del 01/01/2016, declarando un cobro indebido de 118,61f. Y el 22 de diciembre de
2016, nueva revisión de oficio, con efectos del 01/01/2014 declarando un cobro indebido de 1.924,44E, fijando la nueva cuantía mensual de la pensión en 37,94E.".
La Sala rechaza la pretensión revisora de la parte recurrente, porque según constante jurisprudencia, debe darse el requisito de la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación, como así ocurre en el presente caso, en que los datos que se pretenden adicionar son irrelevantes para alterar el signo del fallo, sin que, por otra parte, se pueda sustituir el criterio valorativo del juez de instancia, por la subjetiva versión de la parte recurrente.
*En segundo lugar se pretende la modificación del H.P. Segundo para que en el mismo se concreten tanto el porcentaje aplicable en la Pensión de Jubilación como los periodos necesarios para su fijación y, por ende, la prorrata temporis, indicando que este motivo habrá de quedar redactado de la forma siguiente: "SEGUNDO.-Solicitó en fecha 13 de diciembre de 2016 revisión (...) con fecha de efectos de 13 de septiembre de 2016, quedando fijada en los siguientes extremos: base reguladora, 637,61E: porcentaje aplicable, 98.83£; pensión teórica, 630,15€: prorrata temporis, 31,23% y revalorizaciones hasta la fecha de efectos económicos. Frente a esta decisión (...) Holanda por valor de 330,79€ mensuales. Los periodos de seguro acreditados por el trabajador son los siguientes: en España, 3 años y 102 días de cotización por servicios prestados, 9 años y 220 días por edad a 01/08/1970 y 7 años y 3 meses por COES; y, en Holanda, 29 años, 1 mes y 11 días por periodos de navegación en buques de dicho Estado, entre 01/11/63 y 12/07/93".
Acogemos en parte esta revisión, El Magistrado de instancia valorando prueba documental acertadamente declara que el demandante ha cotizado a la Seguridad Social española por un total de 3 años y 102 días en el periodo de 18 de marzo de 1958 a 11 de diciembre de 1961, resultando un total de 1.197 días reales de cotizaciones, y 3.990 en España, incluyendo el C.O.E., pero también deben computarse las cotizaciones ficticias por edad a 1 de agosto de 1970, (9 años y 202 días), total 3.487 días, sumando el total de cotizaciones en España 7.477 días, por lo tanto no podemos acoger el texto propuesto por la parte recurrente, dado que contiene un error en cuanto a las cotizaciones españolas por COES que no ascienden al número de días propuesto en el texto alternativo de 7 años y tres mes, sino que ascienden a 2.793 días, aunque como luego se examinará, con los datos correctos hay que acoger la pretensión de demanda.
*En tercer lugar se interesa la adición de un H.P. nuevo, como ordinal TERCERO, para que en el mismo se contengan los elementos necesarios para el cálculo de la base reguladora de la pensión, hecho que habría quedar redactado del tenor literal siguiente: " TERCERO.- El periodo regulador para el cálculo de la base reguladora de la pensión ha quedado fijado entre el 07/985 y el 06,1993. Durante el mismo resultan de aplicación las bases medias de cotización que, para cada año en España, son las siguientes:
AÑO BASE MEDIA AÑO BASE MEDIA
1985
1986
1987 528,47
570,66
600.77 1990
1991
1992 681,55
718,33
755,47
1988 619.34 1993 962,64
1989 64160
El motivo no prospera, por cuanto de acuerdo con un reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 1985\3819 ] o de 14-7-1995 [RJ 1995\6259]), el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso presente, ya que de los documentos que se citan (folios 394 y 395 cálculo la base reguladora del ISM), no resulta el contenido de la modificación que se pretende, siendo el documento que obra al folio 396 elaborado por la parte recurrente, y sin que quede acreditado cual sea el grupo de cotización a que debiera estar asignado el recurrente.
Ya en sede jurídica sustantiva y al amparo del art. 193. c) de la LRJS, articula el recurrente un segundo motivo de suplicación dividido en tres apartados:
En el primero de ellos se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 5 del R.D. 1/1985, de 5 de enero,...
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