STS, 9 de Octubre de 2001

PonenteGONZALO MOLINER TAMBORERO
ECLIES:TS:2001:7734
Número de Recurso3629/2000
ProcedimientoCASACION
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. LUIS GIL SUAREZD. MANUEL IGLESIAS CABEROD. JOSE MARIA BOTANA LOPEZD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. LEONARDO BRIS MONTES

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Miguel Torres Alvarez en nombre y representación de D. Jose Antonio contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2000, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación 1921/97, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 1997, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en autos núm. 864/96, seguidos a instancias de D. Jose Antonio contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre jubilación.

Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representado por el Procurador D. Fernando Ruíz de Velasco y Martínez de Ercilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de marzo de 1997 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Que el actor, nacido el 2 de marzo de 1939, solicitó del I.S.M. pensión de jubilación el 8 de septiembre de 1995, siéndole otorgada mediante resolución del I.S.M., de fecha 9 de marzo de 1996, a prorrata temporis de sus cotizaciones en la Unión Europea, en un porcentaje a cargo de España del 20% sobre una pensión del 95% de una base reguladora de 85.552 pesetas mensuales, con efectos de 8 de septiembre de 1995. 2º) Que el demandante cotizó a la Seguridad Social holandesa durante 18 años, 8 meses y 7 días, en períodos entre el 2 de junio de 1970 y 9 de agosto de 1993; a la Seguridad Social de Alemania cotizó 78 meses, en diversos periodos comprendidos entre el 28 de agosto de 1962 y el 17 de septiembre de 1969. 3º) Que el actor exportó a España las prestaciones por desempleo causadas en Holanda, siéndole reconocidas por el I.S.M. estas mismas prestaciones, por el periodo de 9 de noviembre de 1993 a 7 de septiembre de 1995, conforme a una base reguladora diaria de 6.753 ptas. 4º) Que en España cotizó a los Seguros Sociales Unificados, 1.504 días, del 6.08.56 al 17.09.60 y 99 días, del 10.05.62 al 16.08.62 estuvo afiliado al Montepío Marítimo Nacional y al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, 4.092 días, en diversos períodos entre el 28.11.52 y el 31.10.93. 5º) Que formuló escrito de reclamación previa el 23 de mayo de 1996, siendo desestimada mediante resolución de 13 de noviembre de 1996. 6º) Que el Organismo demandado ha calculado la base reguladora de la pensión de jubilación en razón de las cotizaciones efectuadas por el I.S.M. durante el periodo en que percibió prestaciones por desempleo, integrando con bases mínimas las lagunas de cotización."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debía desestimar y desestimaba la demanda formulada por D. Jose Antonio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, en reclamación de pensión de jubilación, absolviendo al demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por dicho actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2000, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Jose Antonio, contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 1997, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el referido actor, debemos declarar y declaramos su derecho a percibir pensión de jubilación, condenando al demandado Instituto Social de la Marina, a que le satisfaga la mencionada pensión en el 94,75% de la base reguladora de la misma, calculada con arreglo a las bases medias de cotización vigentes en España en el período comprendido entre el 1/9/87 y el 8/11/93 para un trabajador de su misma categoría, y manteniendo las bases de desempleo por las que cotizó entre el 9/11/93 y el 7/9/95, y de la cantidad resultante, se le abone un porcentaje a cargo de la demandada del 20% con efectos del 8/9/95, y con mejoras y revalorizaciones que legal y reglamentariamente le correspondan. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido."

TERCERO

Por la representación de D. Jose Antonio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de octubre de 2000, en el que se manifiesta contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada el 9 de marzo de 1999 por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rec.- 2062/96).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de mayo de 2001 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado de escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, presentándose por la misma el correspondiente escrito.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de octubre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto la representación del demandante original en las presentes actuaciones, contra la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia de 19 de julio de 2000 (Rec.-1921/97). En dicha sentencia se contempló la petición de un trabajador nacido el 2 de marzo de 1939 que, habiendo solicitado prestación por jubilación el 8 de septiembre de 1995, le fue la misma reconocida por el ISM por resolución de 9 de mayo de 1996, en el 95 % sobre la base reguladora de 85.552 ptas mensuales, y un porcentaje a cargo de España del 20 % de acuerdo con la aplicación del sistema "pro rata temporis", a partir de los siguientes datos básicos: el demandante cotizó a la seguridad social holandesa durante 18 años, 8 meses y 7 días en diversos períodos entre el 2 de junio de 1970 y 9 de agosto de 1993; a la seguridad social de Alemania cotizó 78 meses en diversos periodos comprendidos entre el 28 de agosto de 1962 y el 17 de septiembre de 1969; y en España cotizó a los Seguros Sociales unificados 1504 días desde el 6 de agosto de 1956 al 17-9-60 y 99 días del 10-5-62 al 16-8-62, figurando afiliado al Montepío Marítimo Nacional y al Régimen Especial de Trabajadores del Mar un total de 4092 días en diversos períodos, entre el 28-11-1952 y el 31-10- 1993. El recurrente discrepaba de aquel cálculo en los siguientes particulares: a) En cuanto al cálculo de la base reguladora por entender que, si bien la Seguridad Social española le había computado como cotizados en España los dos años anteriores al de jubilación y durante los que había estado percibiendo prestaciones por desempleo con cargo a la seguridad social holandesa en la cuantía real de la prestación, de 205.590 ptas mensuales, sin embargo no computó en esa misma cuantía sino en la del mínimo de cotización española los años anteriores, durante los que solicita que se le apliquen los salarios correspondientes a la seguridad social holandesa con los topes máximos vigentes en nuestro país; y b) Asimismo mostró su desacuerdo con el cálculo de la "pro rata temporis" por cuanto consideraba que en los cálculos de los días cotizados en España no se habían incluído los siguientes: los 7 años y 199 días (2754 días) que le reconoce la legislación española por los 31 años de edad cumplidos por él el 1-8-1970, más los siete años y 256 días (2811 días) de bonificación de edad que resultan de la aplicación de los coeficientes reductores reglamentariamente establecidos en relación con su actividad y con los años trabajados en ella. La sentencia de Galicia que ahora se recurre dio lugar a parte de su pretensión inicial en el único punto consistente en reconocerle el derecho a que la pensión que le correspondía se calculara sobre las bases medias correspondientes al períodos 1-9-87 a 8-11-1993, en lugar de sobre las bases mínimas como se había hecho. El interesado, de acuerdo con lo ya reclamado en la demanda, solicita en el presente recurso de casación que en el cálculo de la base reguladora de la pensión reconocida se tomen en consideración las bases reales de cotización en el Estado de origen o las máximas vigentes en España durante dicho período, así como que para el cálculo del prorrateo de pensiones se tengan en cuenta no solo las cotizaciones realmente producidas en los diversos países en los que prestó sus servicios el trabajador, sino también las cotizaciones ficticias, entendiendo por tales en este caso las "cotizaciones por edad" y las "cotizaciones por bonificación", las que, además, considera que habrían de jugar para el prorrateo en consideración al período de carencia legalmente exigido y no en atención a toda la carrera de seguro del interesado.

  1. - Para fundar el presente recurso y acreditar la contradicción requerida por el art. 217 LPL el recurrente ha aportado dos sentencias que, a su juicio son contradictorias con lo decidido por la sentencia recurrida; a saber: a) En relación con su pretensión de que se le computen no solo las cotizaciones reales sino también las cotizaciones "por edad " y por "bonificación" aporta la sentencia de 28 de julio de 1999, dictada también por la Sala de lo Social de Galicia (Rec.- 3171/95), en la cual, contemplando igualmente la situación de un trabajador afiliado al Régimen del Mar, y con cotizaciones en la Seguridad Social holandesa y en la española, a quien no le había reconocido el ISM aquellos dos períodos como cotizados, la sentencia se les reconoció; y b) En relación con su pretensión de que se le reconozca el derecho a que se incluyan en el cálculo de la base reguladora de su pensión los períodos no cotizados en España en la cuantía en que se hizo la cotización en Holanda como último país en el que trabajó o, en su defecto, tomando las bases máximas correspondientes a la Seguridad Social española durante dicho período, aporta como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala en 9-3-1999 (Rec.- 2062/96).

  2. - En el juicio de identidad que procede hacer antes de entrar a resolver las diversas cuestiones planteadas en casación, dada la exigencia de previa contradicción que necesariamente requiere el art. 217 LPL antes citado, procede precisar que respecto del primer punto de contradicción, concretado por el recurrente en los dos aspectos relativos a la inclusión o no de las cotizaciones por edad y por bonificación para el cálculo del prorrateo, la sentencia de contraste no ofrece ninguna duda respecto de su condición de contradictoria con la que se compara, dictada en los presentes autos, puesto que en ella se contempla la situación de un trabajador del mar al que la indicada resolución le reconoció como computables para el cómputo de la prorrata y del porcentaje a cargo de aquellas cotizaciones mismas que en la aquí recurrida no le fueron reconocidas al demandante.

  3. - La contradicción, requerida por la LPL no concurre en relación con el segundo de los puntos de contradicción concretados por el recurrente. En efecto, como se ha dicho y el propio recurrente ha reflejado en su recurso, lo que él solicita es que en estos supuestos en los que los trabajadores emigrantes con período de seguro en otro u otros Estados miembros de la Unión Europea soliciten pensión en España, para el cálculo de la base reguladora de la misma se tengan en cuenta las bases reales de cotización en el Estado miembro en que estuvo cotizando durante los últimos años de su vida laboral, y si éstas excedieran de las máximas españolas, que se tomen éstas. Si se compara esta pretensión con la que resolvió la sentencia aportada como de contraste, dictada por esta Sala, - STS 9-3-99 (Rec.- 2062/96) - inmediatamente se aprecia que esa contradicción entre las sentencias no existe, y ello por las siguientes razones: a) Lo que allí se planteó no contenía ninguna petición de que se aplicaran las bases de cotización correspondientes a otro Estado miembro de la Unión Europea, pues en aquel procedimiento que únicamente se pidió que en el cómputo de las cotizaciones españolas se recogieran las bases máximas y no las medias que había tomado en consideración el ISM; b) En cualquier caso, aquella sentencia no dio lugar a la pretensión formulada por el recurrente, sino que, por el contrario, se optó por el sistema de bases mínimas revalorizadas, en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1998 (Caso Grajera Rodríguez), con lo que de ser contradictoria lo sería "in peius"; y c) En cualquier caso, no se planteó en modo alguno en aquella sentencia el cálculo de la base reguladora de conformidad con lo previsto en el Convenio que hubiera podido suscribir España con Holanda, que es lo que subyace en la pretensión del recurrente. Es cierto que en la sentencia de esta Sala, lo mismo que ya se había dicho por el Tribunal de las Comunidades tanto en el Caso Grajera, como en otros anteriores (Casos Rönfeldt o Trévenon...) que la entrada en vigor del Reglamento Comunitario nº 1408/71 no supone que los Convenios vigentes entre dos o varios Estados miembros no sean aplicables, pero el que dijera tal cosa no puede considerarse contradictorio con lo que se dispone en la sentencia recurrida, en la que no solo no se pretende la aplicación de una norma convenida frente al Reglamento Comunitario, sino interpretándola en un determinado sentido.

SEGUNDO

Plantea el recurrente en relación con dichas cuestiones, la posibilidad de que este Tribunal plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, para el supuesto de que tuviera dudas acerca de la interpretación y aplicación de la normativa que cita; pero esta Sala considera que no es necesario el planteamiento de cuestión de tal naturaleza, fundamentalmente atendiendo a que la problemática planteada atañe más a la interpretación de la normativa española en su relación con la normativa comunitaria, que la que tiene su origen en los órganos de la Unión Europea, por lo que el planteamiento de la cuestión sale de las previsiones del art. 177 del Tratado de Roma en esta materia.

TERCERO

1.- Como se ha indicado más arriba, el primer motivo de casación del recurrente, único sobre el que se ha apreciado la existencia de contradicción, se ha concretado en determinar si para la aplicación del principio "pro rata temporis" a efectos de determinar el porcentaje de pensión que corresponde abonar a la Seguridad Social española, ha de tomarse en consideración tan solo los periodos realmente cotizados por el trabajador correspondientes al tiempo durante el que estuvo empleado, o si por el contrario procederá computar también algunos períodos no cotizados pero a los que la legislación española les atribuye tal condición por diversas razones; en concreto los siguientes: a) Las cotizaciones que la Disposición Transitoria Segunda, apartado 3, de la Orden de 18 de enero de 1967 reconoce a quienes hubieran cotizado antes del 1 de enero de 1967 al Mutualismo Laboral, y que en relación con el Régimen Especial del Mar se remiten a la fecha de 1 de agosto de 1970, aunque con el mismo cometido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, regulador de dicho Régimen Especial; y b) La bonificación de cuotas que derivan de la previsión reductora de la edad de jubilación para los trabajadores de este Régimen Especial, previstos en el art. 1 del Decreto 2309/1970, de 23 de julio, por el que se desarrolla lo dispuesto en el número 4 del artículo 37 de la Ley 116/1969, de 30 de diciembre, reguladora del Régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores del mar, en el desarrollo efectuado por el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983.

En defensa de esa inclusión de tales períodos en el cómputo de las cotizaciones a tener en cuenta para la aplicación del principio del prorrateo el recurrente denuncia como infringidos por la sentencia de instancia los preceptos de la legislación interna española antes referidos, en relación con los arts. 1.r) y 46. 2 del vigente Reglamento (CEE) 1408/71, en la versión consolidada cuando se aplicó al demandante, en cuanto establecen - art. 1.r - que "la expresión período de seguro significa períodos de cotización, empleo o actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".

  1. - En relación con este motivo concreto de casación procede distinguir entre los dos submotivos que en el mismo se encierran, para distinguir lo que procede hacer en relación con las cotizaciones ficticias por edad de lo que habrá que resolver en relación con las cotizaciones ficticias por bonificación.

    La inclusión de las cotizaciones por edad se halla reconocida a todos los efectos a los trabajadores del mar que hubieran cotizado antes del 1 de agosto de 1970 en el régimen de los Seguros Sociales Unificados y en el Montepío Marítimo Nacional, de conformidad con lo dispuesto expresamente en la Disposición Transitoria Tercera, norma 3ª del Real Decreto 1867/1970, regulador de este Régimen Especial por remisión a lo establecido como norma general en la Disposición Transitoria Tercera de la OM de 18 de enero de 1967. La aplicación de tales previsiones para el cálculo del prorrateo de pensión de los trabajadores migrantes a la Unión Europea ya ha sido aceptada por esta Sala en su sentencia dictada en Sala General de fecha 26-6-2001 (Rec.- 1156/00). El argumento completo de aquella sentencia se contiene en su fundamento jurídico sexto, que dijo así: "SEXTO.- En principio, la respuesta a la cuestión que se suscita sobre la aplicación del abono de años de cotización por edad parece clara, porque la expresión periodo de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/1971 designa, según el apartado r) del artículo 1 de la misma disposición, "los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de seguro". Las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad a 1 de agosto de 1970 son cotizaciones asimiladas a las efectivamente realizadas para un determinado periodo de la carrera de seguro de un trabajador -en este caso el anterior a 1 de agosto de 1963-, por lo que deben ser computadas a los efectos del cálculo de la prestación española conforme a las reglas del artículo 46.2 del Reglamento 1408/1971. La única objeción para el cómputo surgiría de una peculiaridad de la regulación española, que consiste en que la asimilación de las cotizaciones reconocidas por aplicación de la escala de abono por la edad a 1 de agosto de 1970 se limita al cálculo del porcentaje y no se extiende al cumplimiento del periodo de carencia. Pero ello no debe afectar en principio al cálculo de la pensión española.

    La parte recurrida alega que se trata de "cotizaciones ficticias" que no deben ser objeto de cómputo para la pensión efectiva de conformidad con lo dispuesto en el apartado b) del artículo 46.2 del Reglamento, citando en este sentido tanto la decisión de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas sobre la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes de 24 de enero de 1974, como la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 1999.

    Pero esta tesis no puede compartirse. En primer lugar, la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 1999 (Rº 1202/99) no se pronunció con carácter general sobre la exclusión de las cotizaciones acreditadas en atención a la escala de abono de años y días de cotización por edad, sino que tuvo en consideración un criterio anti-cúmulo que no es de aplicación en este caso, aparte de que valoró a estos efectos el hecho de que la pensión holandesa había sido calculada de forma autónoma sin recurrir a la totalización, lo que no consta en el supuesto que aquí se decide. En cuanto a la sentencia de 1 de junio de 2000 (r. 3238/99), en la misma se desestimó el recurso por falta de contradicción, por lo que no establece doctrina sobre la cuestión debatida.

    Por otra parte, es cierto que el apartado b) del artículo 46.1 del Reglamento 1408/1971 limita en el cálculo de la pensión efectiva el cómputo a los periodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante -en este caso, el día de solicitud de la pensión de jubilación, según el artículo 3 de la Orden de 18 de enero de 1967, pues el causante era pensionista de incapacidad permanente- y en el mismo sentido se pronuncia la Comisión Administrativa, que se refiere a períodos teóricos posteriores a la realización del riesgo. Pero los períodos que se reconocen en virtud de la disposición transitoria 3ª del Decreto 1867/1970 en relación con la disposición transitoria 2ª de la Orden de 18 de enero de 1967 no son propiamente cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un período de la carrera del seguro no sólo notablemente anterior al hecho causante -es anterior a 1 de agosto de 1963-, sino que precisamente por su alejamiento en el tiempo presentan sin duda dificultades de prueba, como ya dijo la sentencia de 10 de febrero de 1997 y como podría suceder en este caso."

    Tales razones, fundamentalmente la relativa a determinar que en el presente caso no estamos ante cotizaciones ficticias sino ante cotizaciones presumidas como reales y posiblemente reales respecto de trabajadores como el demandante, que trabajaron por cuenta ajena y figuraron afiliados al régimen de Seguridad Social entonces establecido, con dificultades para probar lo realmente cotizado, justifican la aceptación de aquellas cotizaciones a los efectos pretendidos.

  2. - Queda pendiente de resolver si también procederá incluir para el cálculo del porcentaje de pensión a abonar por la Seguridad Social española el período que por bonificación legal se contiene en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, desarrollado por el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, en cuyos preceptos se halla establecida una rebaja de la edad de jubilación en atención a la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre de determinados trabajos en la marina mercante, conforme a la posibilidad en tal sentido prevista en el art. 161.2 LGSS. En tales preceptos se contiene la previsión concreta de que "el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores en relación con los correspondientes del Decreto 2309/1970, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión". En ambos preceptos lo que se dispone es, en definitiva, que quienes se hallen dentro de sus previsiones - y en nuestro caso lo está el demandante - podrán jubilarse a una edad más temprana de lo establecido con carácter general, de conformidad con unos coeficientes reductores de acuerdo con la embarcación en la que se prestaran los servicios profesionales y computando las distintas bonificaciones en atención a diversos períodos de tiempo de acuerdo con criterios prefijados en el art. 2 del precitado Decreto, y que esa jubilación por bonificación no suponga un perjuicio en el cálculo del porcentaje a percibir por jubilación.

    Se trata de decidir si esa bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en atención de la edad debe de incluirse también para la aplicación del prorrateo de pensiones entre la Seguridad Social española y en este caso de la holandesa, a partir de aquella previsión contenida en el art. 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/71, según antes se transcribió, teniendo en cuenta que en la hoja de cálculo de la jubilación, llevada a cabo por la Entidad Gestora, al recurrente sí que se le hizo la bonificación de edad para reconocerle el derecho a percibir la prestación pero, sin embargo, no se tuvieron en cuenta aquellas cotizaciones ficticias correspondientes a ese período de cotización.

    El problema que aquí se plantea, aunque es parecido al antes visto de las bonificaciones de edad no tiene la misma connotación jurídica que aquél. En efecto, en los autos ha quedado claro que al demandante, que cuando se jubiló tenía 56 años, se le reconoció la prestación de jubilación como si tuviera 64 años, por aplicación de aquella bonificación de cuotas, así como que ese tiempo de bonificación se tuvo igualmente en cuenta para determinar el porcentaje de pensión que le correspondía percibir, como lo demuestra el hecho de que se le reconociera una pensión en el porcentaje equivalente a un trabajador de 64 años. Por otra parte se trata de cotizaciones completamente ficticias, pues no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir. Por lo tanto, a la hora de calcular la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos países de la Unión Europea como quiere el art. 46.2 del Reglamento Comunitario, en nada influye aquella bonificación que se requiere. O, lo que es igual, basado todo el sistema de seguridad social comunitario en la necesidad de garantizar la libre circulación de los trabajadores de forma que por el hecho de la emigración no se vean perjudicados en sus derechos - art. 51 del Tratado de Roma, y art. 42 del Tratado de la Unión Europea, a partir del Tratado de Amsterdam, (sentencia Reichling del TJCEE de 9 de agosto de 1994) -, la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado por el demandante no puede aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros paises comunitarios.

  3. - En relación con esta concreta cuestión, tampoco puede aceptarse la tesis que mantiene el recurrente, según la cual el período a tener en cuenta para el cálculo de la prorrata habría de ser tan solo el que la legislación española exige para tener derecho al 100 por 100 de la prestación de jubilación, o sea el de 12775 días (teniendo en cuenta que estamos ante un supuesto anterior a la Ley 24/97, de 21 de julio de Coordinación), de forma que, sumados todos los períodos españoles con las bases reales y presuntas por edad ascendientes a 5025 días el porcentaje de pensión a abonar por la Seguridad Social hubiera de ser el proporcional a aquellos días de período carencial máximo. Esta interpretación no es aceptable, pues cuando el art. 46 del Reglamento cuando habla del período de seguro a tener en cuenta, hay que interpretarlo como requiere el art. 1 r) del mismo, o sea, toda la carrera de seguro del interesado y, por lo tanto, no como equivalente a período de cotización requerido para causar prestaciones; por lo que, siendo cierto que al actor deben de reconocérsele aquellas cotizaciones, de conformidad con la legislación española, no es menos cierto que el prorrateo habrá que deducirlo de la comparación con los 9.067 días cotizados en el extranjero, con lo que el porcentaje a cargo de España habría de ser el del 35´66 en lugar del que la recurrente postula. Si el cálculo se hiciera como pretende el recurrente se incurriría en incongruencia con el hecho de que se le reconozcan a estos efectos cotizaciones por edad anteriores al año 1963 como él pretende, y le han sido reconocidas.

CUARTO

De conformidad con lo antedicho procede casar y anular la sentencia recurrida , para dictar una nueva en la que, manteniendo en parte lo resuelto en la de suplicación, se admita el recurso de tal naturaleza interpuesto por el interesado, también en cuanto a que a los efectos del prorrateo de prestaciones habrá de reconocérsele al actor también las cotizaciones teóricas que por edad le corresponden, desestimándolo en lo demás solicitado. Sin dar lugar al pago de las costas por improcedentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233 LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jose Antonio contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2000, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación 1921/97, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 1997, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en autos núm. 864/96, seguidos a instancias de D. Jose Antonio contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre jubilación. Casamos y anulamos la sentencia recurrida; y, resolviendo el debate en términos de suplicación, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia para estimar como estimamos en parte el recurso de tal naturaleza para que en el cálculo de la prorrata temporis llevada a cabo como lo hizo el Instituto Social de la Marina se incluyan no solo las cotizaciones reales del trabajador sino también las cotizaciones por edad, y para que en el cálculo de la base reguladora se tengan en cuenta las bases medias como dijo la sentencia de suplicación recurrida (en aspecto que se confirma por falta de contradicción); desestimando el recurso en todo lo demás que se pedía. Sin que proceda condenar en las costas a ninguno de los recurrentes.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

63 sentencias
  • STSJ Galicia 3575/2008, 1 de Octubre de 2008
    • España
    • 1 Octubre 2008
    ...de la prorrata, al tratarse decotizaciones ficticias, ajenas por tanto, a los principios de coordinación comunitarios [SSTS de 9 de octubre de 2001 (Rc 3629/00), 21 de octubre de 2002 (Rc 276/02), 25 de junio de 2003 (Rc 3838/02), 10 de noviembre de 2003 (Rc 3730/02), 16 de junio de 2004 (R......
  • STSJ Asturias 1831/2021, 14 de Septiembre de 2021
    • España
    • 14 Septiembre 2021
    ...se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir" ( STS/4ª de 9 de octubre de 2001 -rcud. 3629/2000-, 21 de octubre de 2002 -rcud. 276/2002-, 25 de junio de 2003 -rcud. 3838/2002- y 22 de diciembre de 2004 -rcud. 60......
  • STSJ Galicia 976/2016, 23 de Febrero de 2016
    • España
    • 23 Febrero 2016
    ...de la prorrata, al tratarse de cotizaciones ficticias, ajenas por tanto, a los principios de coordinación comunitarios [ SSTS de 9 de octubre de 2001 (Rc 3629/00 ), 21 de octubre de 2002 (Rc 276/02 ), 25 de junio de 2003 (Rc 3838/02 ), 10 de noviembre de 2003 (Rc 3730/02 ), 16 de junio de 2......
  • STSJ Asturias 1233/2019, 12 de Junio de 2019
    • España
    • 12 Junio 2019
    ...se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir" ( STS/4ª de 9 octubre 2001 -rcud. 3629/2000 -, 21 octubre 2002 -rcud. 276/2002-, 25 junio 2003 -rcud. 3838/2002- y 22 diciembre 2004 -rcud. 6079/2003-, entre otras m......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR