STS, 9 de Marzo de 1999

El 9 de abril de 1.996 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, en los autos nº 1015/93, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, de fecha 24 de enero de 1.995, en los autos seguidos ante el mismo a instancias de Ángel Jesúscontra aquéllos y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución declarando que la base reguladora de la pensión del actor será la que resulte del cómputo, en los términos expresados precedentemente, de las bases de cotización de los ocho años anteriores al 30 de junio de 1.969, con las revalorizaciones aplicables desde entonces hasta la fecha de su jubilación y sin perjuicio de las que, una vez fijada la prestación, procedan anualmente, sin que sea aplicable a aquél el complemento de mínimos que interesaba en su demanda y, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes a ello".

La sentencia de instancia, de 24 de enero de 1.995, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El demandante, D. Ángel Jesús, solicitó ante la Seguridad Social alemana al amparo del Reglamento Comunitario 1408/71, pensión de jubilación después de haber estado cotizando sucesivamente a la Seguridad Social española y alemana. ----2º.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18-8-93 se concedió al actor pensión de jubilación con efectos de 2 de febrero de 1.993 del 60% de una base reguladora de 2.873 pesetas, resultando una pensión teórica de 1.724 pesetas mensuales, estableciendo un porcentaje a cargo de España de 18,67, siendo la pensión básica española de 322 pesetas, más mejoras de 4.819 pesetas, arrojando una pensión mensual de 5.141 pesetas, siendo el porcentaje por años de cotización del 100%. ----3º.- En el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1.985 al 31 de enero de 1.993 los salarios reales percibidos en marcos alemanes en Alemania por el actor fueron los siguientes:

1.985 46.700 DM

1.986 48.327 DM

1.987 51.035 DM

1.988 51.486 DM

1.989 51.684 DM

1.990 53.949 DM

1.991 63.396 DM

1.992 61.612 DM

Enero 1993 4.559 DM

----4º.- A la fecha del hecho causante el marco alemán tenía establecido un tipo de cambio de 71,23 pesetas, según resolución del Banco de España sobre moneda extranjera de 29 de Enero de 1.993. ----5º.- El promedio de los salarios mensuales percibidos por el actor es de:

1.985 277.203 ptas/mes

1.986 286.861 ptas/mes

1.987 302.935 ptas/mes

1.988 305.612 ptas/mes

1.989 306.787 ptas/mes

1.990 320.232 ptas/mes

1.991 376.308 ptas/mes

1.992 365.718 ptas/mes

Enero 1.993 324.737 ptas/mes

----6º.- Las bases compatibles para la categoría de peón en España como topes máximos son de:

1.985 123.810 ptas/mes

1.986 133.710 ptas/mes

1.987 140.400 ptas/mes

1.988 144.600 ptas/mes

1.989 155.520 ptas/mes

1.990 164.400 ptas/mes

1.991 172.620 ptas/mes

1.992 181.260 ptas/mes

1.993 252.000 ptas/mes

----7º.- La base reguladora mensual es de 149.988 pesetas. ----8º.- El demandante presentó reclamación previa de 17 de septiembre de 1.993".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Letrado D. Angel Moreno Perandones en nombre y representación de D. Ángel Jesúscontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar al actor la pensión de jubilación, con cargo a España, en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora de 149.988 pesetas los porcentajes por edad y años de cotización del 60%, con un porcentaje de factor prorrata temporis con cargo a España del 18/67%, con fecha de efectos económicos de 2 de febrero de 1.993, incrementada con el importe complemento que por aplicación del artículo 50 del Reglamento 1408/71 corresponda, todo ello con las mejoras, revalorizaciones y atrasos que legalmente sean de aplicación, y debo condenar y condeno a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración".

El Letrado Sr. Moreno Perandones, mediante escrito de 3 de junio de 1.996, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de 4 de noviembre de 1.993 y 14 de marzo de 1.994, de Galicia de 6 de marzo de 1.996, de Madrid, de 25 de noviembre de 1.994 y del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1.995. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, del artículo 48 del Tratado de Roma, del artículo 47.1.g) y del Anexo VI-D punto 4, del Reglamento 1408/71 del Consejo de la Unión Europea, en relación con lo dispuesto en el artículo 46.2.a) y 47.1.b) de dicho Reglamento.

Por providencia de esta Sala de 17 de junio de 1.996, se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencias de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de marzo de 1.996 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de noviembre de 1.993 y con carácter subsidiario la dictada por el Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1.995.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 16 de enero de 1.997.

Por providencia de 16 de enero de 1.997 se dejó sin efecto el acto de votación y fallo, acordando oír a las partes y al Ministerio Fiscal, por el plazo común de diez días, sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 177.b) del Tratado de la Comunidad Europea, y se formularon las alegaciones que obran en el rollo.

Por auto de 17 de marzo de 1.997 se acordó plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en cuya parte dispositiva se acuerda lo siguiente: 1.- Suspender, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que se plantea en este auto, la tramitación del presente recurso de casación interpuesto por D. Ángel Jesús, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de abril de 1.996, en el recurso de suplicación nº 2250/95, interpuesto frente a la sentencia dictada el 24 de enero de 1.995 por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, en los autos nº 1015/93, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación.

2. - Plantear al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la siguiente cuestión prejudicial:

1. Si debe considerarse contrario a los artículos 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea el sistema de cálculo establecido en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 en la redacción del Reglamento 1248/1992, sistema según el cual la pensión teórica española se determina de acuerdo con las bases por las que el trabajador cotizó durante el periodo de cómputo inmediatamente anterior al pago de la última cotización a la Seguridad Social española con revalorización de la pensión teórica resultante en los mismos términos que, de acuerdo con la legislación nacional española, lo hubiere sido una pensión causada en el momento en que se abonó la última cotización en España, y

2. Si, para garantizar la igualdad de trato del trabajador migrante en materia de Seguridad Social, la base reguladora de la pensión española debe calcularse a partir de las bases por las que el trabajador migrante hubiera cotizado de haber permanecido en España durante el periodo de cómputo anterior al hecho causante que con carácter general establece la legislación española.

Con fecha 17 de diciembre de 1.998 se recibió comunicación de la Secretaría del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la que se remitía copia de la sentencia cuyo fallo dice lo siguiente: "El examen de las cuestiones prejudiciales no ha revelado la existencia de elementos que puedan afectar a la validez de lo dispuesto en el punto 4 de la letra D del Anexo VI del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1.971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1.983, tal como fue adaptado por la Parte VIII del Anexo I del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados, y posteriormente modificado por el Reglamento (CEE) nº 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992".

Por providencia de 5 de enero de 1.999 se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero actual. Por necesidades del servicio se suspendió el acto de votación y fallo del presente recurso, señalándose de nuevo en Sala General para votación y fallo el día 3 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión previa sobre la nulidad de actuaciones que suscita la parte recurrente por falta de competencia funcional de la Sala de suplicación no puede tener favorable acogida. En primer lugar, porque en la demanda que rige estas actuaciones, que es el punto de referencia para la determinación de la procedencia de los recursos extraordinarios, el actor no se limitó a solicitar una diferencia de cuantía en la prestación inicialmente reconocida, sino que también interesó el reconocimiento del complemento previsto en el artículo 50 del Reglamento 1408/1971 o, subsidiariamente, la aplicación del complemento por mínimos fijado en los sucesivos Reales Decretos; pretensión que, aparte de que no cuantificó directa ni indirectamente, implica un reconocimiento que queda comprendido en el artículo 189.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral. Por otra parte, el propio recurrente reconoce la afectación general, que también había aceptado previamente al no impugnar en este punto el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuando en el escrito de interposición del recurso señala la relevancia del problema del cálculo de la base reguladora de los trabajadores migrantes. Esta es la conclusión que ha mantenido además la Sala en numerosas sentencias, en las que no ha apreciado de oficio la falta de competencia funcional, pese a tratarse de controversias cuya cuantía no superaba el límite del artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (sentencias de 15 de octubre de 1993, 25 de octubre de 1993, 3 de mayo de 1994 y 3 de marzo de 1995, entre otras).

La sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y declaró que "la base reguladora de la pensión del actor será la que resulte (...) del cómputo de las bases de cotización de los ocho años anteriores al 30 de junio de 1969, con la revalorizaciones aplicables desde hasta la fecha de su jubilación, sin perjuicio de las que, una vez fijada la prestación, procedan anualmente, sin que se aplicable a aquél el complemento por mínimos". Este criterio coincide con el que se aplicó en la resolución administrativa, que realizó el cálculo sobre las bases de julio de 1.961 a junio de 1.969, lo que determinó una pensión efectiva a cargo de España, que con la revalorización inicial es de 5.141 pts. (folios 15 y 16 de las actuaciones).

En el presente recurso se plantean dos puntos de contradicción y se han aportado dos sentencias que, a juicio de la parte recurrente, son contradictorias con la recurrida. En el primero, relativo al período de cómputo, se ha seleccionado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de marzo de 1.996, que decide el caso de un trabajador migrante, que se jubiló con efectos de 8 de septiembre de 1.993. En esta sentencia se toman para determinar la base reguladora las bases medias correspondientes al trabajador en los años anteriores al hecho causante. Es, por tanto, clara la contradicción en este punto y no sólo respecto al período de cómputo, sino también en cuanto a las bases que deben tenerse en cuenta. En el segundo punto, que versa sobre la aplicación de las bases máximas, se designa como sentencia contradictoria la de la Sala del País Vasco de 4 de noviembre de 1.993, pero la contradicción no resulta apreciable, porque esta sentencia decide sobre un supuesto en que el hecho causante es anterior a la entrada en vigor de la redacción del Anexo VI.D.4 en la redacción del Reglamento (CEE) 1248/1992, aunque en cualquier caso la aplicación de las bases máximas carece ya de contenido casacional (sentencias de 10 y 12 de febrero de 1997, y las que en ellas se citan), aparte de lo que se dirá más adelante y de lo que pudiera resultar en caso de alegación de las normas del Convenio hispano-alemán de Seguridad Social, lo que aquí no acontece.

En realidad, los dos motivos del recurso están entrelazados, pues lo que se combate en él es la aplicación por parte de la sentencia recurrida del artículo 47.1.g) y del Anexo VI.D.4. del Reglamento (CEE) 1408/1971, en la redacción del Reglamento (CEE) 1248/1992, alegando que estas normas son contrarias a los artículos 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea. Esta Sala consideró que si bien esa infracción no se producía por la exclusión del cómputo de las bases de cotización del actor en Alemania, como había establecido ya la sentencia del asunto Lafuente Nieto, podía, sin embargo, cuestionarse la existencia de tal infracción a la vista del Anexo VI.D.4 por las razones que se expusieron el auto de 17 de marzo de 1997. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 17 de diciembre de 1998 ha resuelto la cuestión prejudicial planteada en ese auto, estableciendo que el examen de esa cuestión no ha revelado la existencia de elementos que puedan afectar a la validez de lo dispuesto en el punto 4 de la letra D del Anexo VI del Reglamento (CEE) nº 1408/71, en la redacción del Reglamento (CEE) nº 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992.

Esta decisión determina la desestimación del presente recurso, porque lo que en él se combate es la aplicación por parte de la sentencia recurrida del Anexo VI.D.4 del Reglamento (CEE) 1408/1971 en la versión del Reglamento (CEE) 1248/1992 y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha establecido que el sistema de cálculo de la pensión en el Anexo no es contrario a los artículos 48 y 51 del Trabado. Es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea hay varias referencias a la aplicación de criterios de actualización o revalorización distintos del previsto en el apartado b) del Anexo VI.D.4, que se refiere, como ya se ha indicado, al incremento de la pensión teórica española en la misma forma en que lo hubiera sido una pensión española de la misma naturaleza en el período comprendido entre la fecha de la última cotización española y la fecha del hecho causante. Así en el apartado 19 de la fundamentación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se señala que, aunque sólo hay que tomar para el cálculo de la base reguladora el importe de las cotizaciones de acuerdo con la legislación de que se trata (la española), dicho importe debe ser actualizado y revalorizado, de manera que corresponda al que los interesados habrían pagado efectivamente si hubieran seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trata, y el apartado 21 precisa que el objetivo que se persigue por las normas comunitarias es que, a partir de las bases de cotización reales del asegurado antes de trasladarse al extranjero y mediante una actualización efectiva que tenga la evolución del coste de vida y los incrementos de las prestaciones de la misma naturaleza, se determine finalmente una cuantía de la pensión que se corresponda con la que habría percibido el trabajador migrante si hubiese seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España. La misma conclusión se establece en el apartado 24, en el que también se afirma que en caso de litigio sobre la determinación de las bases de cotización y sobre el método de actualización de dichas bases y de la cuantía de la pensión corresponde al órgano judicial nacional que conozca del litigio determinar cuáles son, en Derecho interno, los medios más apropiados para alcanzar dicho resultado, que es el de permitir una actualización completa de la cuantía teórica de la prestación (apartado 26), si bien también se advierte que un método como el de las bases medias no permite cumplir la obligación que establece el artículo 47.1.g) del Reglamento 1408/1971 en orden al cómputo exclusivo de los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación española, porque se toma como punto de referencia un período durante el cual el trabajador migrante no participó efectivamente en la financiación del régimen de la Seguridad Social Nacional y que, por otra parte, ya se tiene en cuenta por la legislación de otro Estado miembro (apartado 23). Se excluye así por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la aplicación del sistema de las bases medias, que esta Sala había venido utilizando a efectos de determinar la base reguladora de las pensiones de los trabajadores migrantes, porque, de acuerdo con la interpretación de la sentencia citada, el cálculo de dicha base sobre las bases de cotización correspondientes a periodos no cotizados en España es contrario al artículo 47.1.g) del Reglamento CEE nº 1408/1971.

De esta forma y con la excepción ya señalada el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea parece admitir que si el sistema de revalorización previsto en el Anexo VI.D.4 no logra asegurar una actualización efectiva que permita al trabajador migrante acceder a una pensión en cuantía equivalente a la que hubiera obtenido de haber continuado ejerciendo su actividad en España, los órganos judiciales españoles podrían aplicar otro criterio de actualización. Pero no puede olvidarse que estamos en un recurso extraordinario, en el que no rige el principio "iura novit curia", pues el ámbito de decisión de la Sala se encuentra doblemente limitado por las causa de impugnación que, con carácter de "numerus clausus", establece la ley y por los motivos que, dentro de esas causas, proponga la parte recurrente en el escrito de interposición (sentencias de 23 y 28 de abril y 3 de junio de 1994, 17 de mayo y 26 de diciembre de 1995, 31 de enero de 1996, 1 de julio de 1997, 26 de enero y 17 de febrero de 1998) y el presente recurso sólo propone dos causas de impugnación relativas, respectivamente, al período de tiempo que se ha de tomar en consideración a la hora de calcular la base reguladora de las prestaciones de los trabajadores migrantes y a la computabilidad o no (....) de las cotizaciones rendidas por la parte actora en otro Estado Miembro de la Unión Europea. Por ello, las infracciones que se denuncian de los artículos 48 y 51 del Tratado de Roma y del artículo 47.1.g) y Anexo VI.D.4 del Reglamento CEE 1408/1971 (versión del Reglamento CEE 1248/1992) se orientan a establecer que el cálculo de la base reguladora de la pensión del actor ha de realizarse tomando las bases por las que se ha cotizado en Alemania durante el período de 8 años anterior al hecho causante. De ahí que, aunque la Sala, al resolver otros recursos, en los que como en el presente se solicitaba una pensión calculada sobre las bases máximas aplicables por la incidencia del tope del correspondiente grupo de cotización sobre las remuneraciones totales percibidas en Alemania, ha venido aplicando el cálculo sobre las bases media, (sentencias de 27 de marzo de 1995, 19 de junio de 1995 y 10 de noviembre de 1995, entre otras), en el presente caso -excluida ya por lo dicho la aplicación de las bases medias- no es posible, sin alterar el planteamiento del recurso y el de toda la controversia, entrar a decidir, sobre criterios alternativos de actualización en los términos indicados por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. En efecto, con la eventual aplicación de un criterio de actualización distinto del que establece el Anexo VI.D.4 ya no estamos ante una relación meramente cuantitativa entre bases mínimas, bases medias y bases máximas, en la que pueda jugar el principio de quien pide lo más pide lo menos, sino ante una causa de pedir distinta, pues la pretensión impugnatoria aquí deducida se funda exclusivamente en la aplicación de un sistema de cómputo distinto de la base reguladora (base reguladora determinada en función de los salarios alemanes percibidos en los 8 años anteriores a la fecha del hecho causante), mientras la posibilidad que parece abrir la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea consiste en la aplicación de un sistema de actualización alternativo. Para la consideración de este sistema sería preciso que el actor hubiera cuestionado la actualización aplicada y que hubiera propuesto otra, aportando y probando los datos necesarios no sólo para mostrar la inadecuación del criterio aplicado, sino también para evidenciar la procedencia del que se propone. Pero este planteamiento no sólo es ajeno al recurso, sino incluso a la demanda y, en consecuencia, el principio dispositivo y los límites que impone al conocimiento de la Sala el carácter extraordinario de la casación impiden entrar ahora en la consideración de otros posibles sistemas de revalorización.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 17 de diciembre de 1998 señala otra posible solución para el presente caso, que consiste en aplicar las normas del Convenio hispano-alemán si éstas resultaran más favorables para el actor, ya que éste ejerció su actividad profesional en Alemania antes de la entrada en vigor en España del Reglamento CE 1408/1971 (apartados 28 a 31). Esta solución es además la que, sin duda, aplicó la sentencia de instancia, que en su fundamentación jurídica se refiere expresamente a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 7 de febrero de 1991 (asunto Rönfeldt) como justificación de su decisión de aplicar las bases máximas. Pero de nuevo hay que recordar que nos encontramos en el marco de un recurso extraordinario, en el que no rige el principio "iura novit curia" y la jurisdicción de esta Sala está limitada por los motivos de impugnación que haya propuesto la parte recurrente, y ésta, como ya se ha visto, se ha limitado a mantener la aplicación de las bases máximas a partir de los salarios alemanes en virtud de su interpretación de los artículos 48 y 51 del Tratado de Roma. Ciertamente, en un pasaje del escrito del recurso -en concreto, al folio 18 del mismo- hay una mención del artículo 25.1.b) del Convenio hispano-alemán y a la doctrina de la Sala sobre el mismo. Sin embargo, esta mención no puede tenerse en cuenta a efectos decisorios, porque se trata de una mera cita a efectos de fijar los antecedentes y no de un motivo de casación específico propuesto con las exigencias del artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni tampoco de una causa de impugnación independiente deducible de los términos de su formulación, lo que hubiera exigido, al menos, un análisis del precepto citado y una defensa de su aplicabilidad como norma más favorable que la contenida en la actual redacción del Reglamento CEE 1408/1971. Aunque puedan ser comprensibles las razones por las que la parte no ha deducido esta causa de impugnación, lo cierto es que la Sala no puede decidir sobre ella, porque se traspasarían los límites que a su decisión marca el cauce procesal de la impugnación a través de un recurso extraordinario.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Existen poderosas razones para suscribir la decisión adoptada en la sentencia de Sala General a la que se incorpora este voto particular, a propósito de las bases reguladoras de las pensiones de jubilación españolas que corresponden a los trabajadores nacionales emigrantes a la Europa comunitaria, cuando éstos han acreditado también un período de afiliación y cotización a la Seguridad Social española. Pero, a juicio de los firmantes, son más poderosas todavía las razones para propugnar una solución distinta, que permita atender a la regla o directriz reiterada de la jurisprudencia comunitaria en la materia, que considera como bases reguladoras de dichas pensiones a las que los interesados habrían pagado efectivamente si hubieran seguido ejerciendo su actividad en España.

En síntesis, se pueden reducir a dos los argumentos a favor del pronunciamiento de la mayoría, que entiende ajustado a derecho un método de determinación de la base reguladora en el que ésta es calculada, siguiendo el Anexo VI.D.4. del Reglamento comunitario 1408/1971, sobre las cotizaciones reales remotas del asegurado en el momento de la emigración, si bien actualizadas al momento del hecho causante. La propia sentencia de la que respetuosamente se discrepa se encarga de señalar con claridad y concisión estos puntos de apoyo.

El primero consiste en que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, al que la Sala planteó cuestión prejudicial mediante auto de 17 de marzo de 1997 sobre posible invalidez del precepto expresado en el citado Anexo del Reglamento 1408/1971, que es, se insiste, el que establece semejante método de cálculo de la base reguladora, ha dado respuesta negativa a tal cuestión (sentencia de 17 de diciembre de 1998, asunto Grajera), con lo que en principio no parece factible apartarse de dicha premisa en la decisión del caso.

El segundo argumento de la decisión mayoritaria de la Sala estriba en que la fundamentación de la sentencia Ángel Jesúsha excluido el criterio aplicado por esta Sala para la decisión de la cuestión controvertida en las resoluciones anteriores al planteamiento del la citada cuestión prejudicial (sentencias de 25 de febrero de 1992 y de 15 de octubre de 1993, entre otras). Dicho criterio, descartado por el TJCE por incompatibidad con el Derecho Comunitario, es, como se recordará, el de calcular la cuantía teórica de la pensión de jubilación española de acuerdo con las bases medias de cotización vigentes en España en el período en que el pensionista estuvo afiliado en otro sistema de Seguridad Social, para la categoría profesional desempeñada por el propio asegurado en el período de emigración laboral.

Las razones de quienes suscriben este voto particular en favor de una solución distinta a la que ha decidido la mayoría se apoyan también en la sentencia Ángel Jesús, si bien la doctrina sentada en la misma se entiende de manera conjunta con la muy nutrida jurisprudencia comunitaria en la materia, y se complementa con preceptos de Derecho español que tienen incidencia en la determinación de la base reguladora de las pensiones.

Ciertamente, este entendimiento diferente de lo que significa el pronunciamiento de la sentencia Ángel Jesús, persistente después de larga deliberación y de un intenso esfuerzo de exégesis de tal resolución comunitaria por parte de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, podría haber dado lugar a una nueva cuestión prejudicial aclaratoria. Pero, por razones comprensibles, no se ha optado por esta vía, que prolongaría de manera excesiva la decisión de este caso y de otros muchos pendientes en los órganos jurisdiccionales españoles sobre la misma materia.

A ello debe añadirse que, como ha venido a reconocer el propio TJCE en dicha sentencia Ángel Jesús, que sigue en este punto a la jurisprudencia comunitaria sobre el llamado principio de autonomía institucional, corresponde al órgano jurisdiccional que conozca del litigio determinar cuáles son en Derecho interno los medios más apropiados para alcanzar un resultado que consiga una aplicación armónica del Derecho comunitario europeo y del Derecho nacional.

En resumidas cuentas, la opinión de los que firman este voto discrepante, se puede articular en los siguientes puntos :

1) La fundamentación de la sentencia Ángel Jesúsindica en varios pasajes reglas o directrices para la determinación de la base reguladora de la pensión del trabajador migrante que impiden claramente la fijación de su importe en el momento de la emigración ; en el apartado 18, con cita de la sentencia del propio TJCE de 9 de octubre de 1997 (asunto Naranjo Arjona) se señala que dicha base reguladora ha de ser "la misma que si no hubiera ejercido su derecho a la libre circulación"; en el apartado 19, con cita de la sentencia del TJCE de 12 de septiembre de 1996 (asunto Lafuente Nieto), se dice que el importe de la base reguladora debe ser "actualizado y revalorizado de manera que corresponda al que los interesados habrían pagado efectivamente si hubieran seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trata"; una fórmula semejante emplea el aparatado 21, al exigir que "la cuantía de la pensión se corresponda con la que habría percibido el trabajador migrante si hubiera seguido ejerciendo su actividad en España"; y este mismo resultado de actualización y revalorización de la base reguladora "como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España" es el que, según el apartado 24, el "Anexo objeto del litigio exige".

2) La regla o directriz de actualización de la base reguladora como si el trabajador emigrante hubiera seguido desempeñando en España la actividad desarrollada en el momento de la emigración no es compatible, sin embargo, con lo que literalmente dice el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 ("el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre la base de las cotizaciones reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española", incrementada "con los aumentos y revalorizaciones...para las pensiones de igual naturaleza"). Este precepto viene a establecer la ficción jurídica de que el trabajador emigrante sea tratado por la Seguridad Social española cuando llega la edad de su pensión (a mediados de los años noventa en el caso enjuiciado) como lo fueron los asegurados que causaron pensión en el momento de la emigración (a finales de los años sesenta en el caso enjuiciado). Tal regla es inadecuada no por ser ficticia, puesto que todo el sistema comunitario de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes reposa sobre ficciones jurídicas, sino por otros dos motivos. De un lado porque es contraria a la directriz de actualización de la base reguladora como si el interesado hubiera seguido trabajando en España ; y de otro lado porque el referido método de determinación de la base reguladora resulta ser netamente perjudicial para los emigrantes que están accediendo en esta época a la pensión de jubilación, al privarles del muy fuerte crecimiento de las pensiones generadas en la Seguridad Social española desde los años sesenta hasta mediados de los noventa. Tal resultado es consecuencia obligada del fuerte crecimiento de los salarios españoles que han servido de base de cotización en dicho intervalo, y del incremento también importante de las cuantías de las pensiones mínimas reconocidas por el sistema de la Seguridad Social española durante el mismo período de tiempo.

3) La imposibilidad de armonizar la regla del Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 con la directriz de actualizar la base reguladora como si el asegurado hubiera seguido trabajando en España en las mismas circunstancias se pone de manifiesto con claridad en el propio caso Ángel Jesús. La pensión española reconocida al demandante importa 5.141 ptas., correspondiendo a una prorrata del 18'67 % ; el 100 % de una pensión de tal cuantía prorrateada es (s.e.u.o.) 22.179 ptas., menos de la mitad de la pensión de jubilación mínima establecida para el año del año causante en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1993 (663.040 ptas. al año, que divididas por 14 pagas dan una cantidad de 47.360 ptas.). Este resultado, al que conduce inexorablemente el precepto del citado Anexo, constituye un trato desigual para el trabajador migrante respecto del trabajador sedentario, que perjudica injustificadamente al primero, con detrimento del derecho de libre circulación de trabajadores, en el aspecto del mismo regulado en el art. 51 del Tratado de Roma (art. 42 del Tratado de la Comunidad Europea, tras la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam).

4) Los problemas de coordinación con el ordenamiento comunitario de la regla del Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 de fijación de la base reguladora de las pensiones de los españoles emigrantes en el momento de la emigración son de apreciar también respecto de la nutrida jurisprudencia que se ha ocupado de la finalidad y del alcance de la normativa comunitaria sobre Seguridad Social de los trabajadores migrantes. De acuerdo con ella la finalidad de los reglamentos comunitarios en la materia no es implantar un sistema común de Seguridad Social, sino únicamente coordinar los distintos ordenamientos nacionales para facilitar el ejercicio del derecho a la libre circulación de los trabajadores (sentencia Van Dijk de 11 de marzo de 1965, sentencia Vaasen-Göbbels de 30 de junio de 1966, sentencia Colditz de 5 de julio de 1967; últimamente sentencia Hervein de 30 de enero de 1997). De ahí que resulte incompatible con el Derecho comunitario originario (art. 51 del Tratado de Roma) una limitación contenida en dicho normativa reglamentaria que dé lugar a una pensión inferior a la que resultaría de la aplicación de la legislación nacional (sentencia Petroni de 21 de octubre de 1975, sentencia Strehl de 3 de febrero de 1977, entre otras muchas). En definitiva, el objetivo fijado por el art. 51 del Tratado de Roma implica, en particular, que los trabajadores migrantes no deben sufrir una reducción de la cuantía de las prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercido su derecho a la libre circulación (sentencia Reichling de 9 de agosto de 1994). Teniendo en cuenta los ya indicados efectos en el importe de las pensiones de la fijación de la base reguladora en el momento de la emigración española a Europa de los años cincuenta y sesenta, todas estas líneas de jurisprudencia comunitaria obligan ciertamente a descartar la interpretación gramatical del Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971, que es, a nuestro juicio, la única posible a la vista de lo concreto de su enunciado.

5) A la vista de las consideraciones anteriores, el fallo de la sentencia Ángel Jesús(literalmente: "el examen de las cuestiones prejudiciales no ha revelado la existencia de elementos que puedan afectar a la validez de lo dispuesto en el punto 4 de la letra D del Anexo VI del Reglamento CEE nº 1408/1971") debe ser entendido como un juicio provisional y no definitivo sobre la aplicabilidad del mismo, cuya apreciación se remite a los órganos jurisdicconales españoles, sin perjuicio de la competencia de fijación de la jurisprudencia comunitaria que corresponde al TJCE. Este entendimiento de la parte dispositiva de la sentencia Ángel Jesúscabe perfectamente dentro de su cautelosa formulación gramatical.

Las consideraciones anteriores de este voto particular se han limitado deliberadamente al Derecho Comunitariuo aplicable al caso. Queda por ver el método de determinación de la base reguladora que, a juicio de los firmantes de este voto discrepante, corresponde utilizar en la legislación española.

Dicho método no puede ser el de las bases mínimas o el de las bases máximas, descartados por la sentencia Lafuente Nieto, ni tampoco el de las bases medias, tal como venía siendo practicado por la jurisprudencia española, es decir, aplicando las bases medias de la categoría profesional desempeñada en el país de emigración, método éste descartado por la sentencia Ángel Jesús. Así las cosas, y siendo opinión generalmente compartida en la doctrina y en la jurisprudencia del TSJCE y del TS español que nuestro sistema de cálculo de pensiones es de los que se encuadran en el art. 47 g. del Reglamento 1408/1971, que atiende a una base de cotización media, este método de las bases medias ha de ser retenido, pero aplicándolo no a la categoría profesional desempeñada en el país de emigración, sino a la categoría profesional desempeñada en España en el momento de la emigración.

Las razones de equidad que están en favor de este método fueron señaladas repetidamente en la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencia de 15 de octubre de 1993). Tales razones de equidad juegan efectivamente de manera más aquilatada si, como indica la sentencia Ángel Jesús, dichas bases medias se calculan sobre las de los trabajadores españoles de la misma categoría que permanecieron en España durante el período o períodos de emigración del trabajador migrante. La consideración de la categoría desempeñada en el país de emigración, con los presumibles ascensos y promociones de una carrera profesional, introducía un elemento en el cálculo de la pensión española que ya había sido tenido en cuenta en la pensión del país de emigración, y que no encontraba fundamentación jurídica clara ni en Derecho comunitario europeo ni tampoco en Derecho español.

La conclusión del razonamiento anterior es que el fallo de la sentencia debió ser, a juicio de quienes suscriben este voto particular, la estimación del recurso y la determinación de la base reguladora del demandante de acuerdo con el criterio indicado en el fundamento anterior.

Es de notar, además, que la aplicación del criterio de la base de cotización media vigente en el ordenamiento español fue introducido en el mismo en virtud de una reforma legal de 1985, que dió lugar a una modificación profunda de todo el sistema de determinación de la base reguladora de las pensiones de Seguridad Social. La utilización para el cáulculo de las mismas de elementos de dicho sistema correspondiente a épocas legislativas distintas a que obliga la repetidamente citada regla del Anexo VI.D.4 constituye un factor de distorsión que tampoco parece aconsejable aceptar.

Madrid, a 9 de marzo de 1.999