STS 825/2017, 24 de Octubre de 2017

Con fecha 2 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: « Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Pelayo frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y, en consecuencia: -Se condena al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a reconocer y a abonar al actor una pensión de jubilación calculada sobre el 104% de una base reguladora de 1.291'50 euros, prorrata temporis de 32'28% y efectos económicos de 1 de febrero de 2007, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

Primero: D. Pelayo , nacido el NUM000 de 1947, con numero de afiliación NUM001 , en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, solicitó en fecha 23 de febrero de 2007, pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios.

Segundo: El 27 de marzo de 2007 se remite al interesado por parte del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA resolución belga con su traducción, en la que se le concede una pensión de jubilación belga de un importe bruto anual de 19.400"87 euros, y a cargo de España obtiene una pensión de jubilación anual de 382'46 euros.

Tercero: El 18 de abril de 2007 el demandante interpone reclamación previa frente a la resolución de la Dirección Provincial de 15 de marzo de 2007 el haberle sido notificado el archivo de la solicitud de pensión de jubilación tramitada al amparo de los reglamentos comunitarios por existir duplicidad con la solicitud remitida por el organismo belga de Seguridad Social, alegando que el trabajador ha estado prestando servicios de forma continua acreditando cotizaciones al Régimen Especial del Mal por el periodo comprendido entre los años 1959 y 1971, y que a continuación ha prestado servicios en Bélgica acreditando cotizaciones por los trabajos realizados de forma ininterrumpida a bordo de varios buques pertenecientes a ese país en el periodo comprendido entre los años 1972 y 1998, señalando que el demandante se haya disconforme con la resolución al entender que la Entidad Gestora competente para el reconocimiento de su pensión de jubilación será la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de la de Villagarcía de Arosa (Pontevedra) al tener su domicilio actual en C/ DIRECCION000 - DIRECCION001 , NUM002 , NUM003 , de Boiro (La Coruña), solicitando que se declare su derecho a percibir pensión de jubilación con efectos desde el 14 de enero de 2007 y que se tramite ante la Dirección Provincial del ISM de Viligarcía de Arosa (Pontevedra), señalando que respecto a la cuantía de la pensión entiende que le corresponde el 120% de la base reguladora, prorrata temporis del 90% y base reguladora resultante de aplicar bases máximas de cotización, subsidiariamente bases medias de cotización correspondientes al grupo 8 de cotización para un periodo regulador reciente.

Cuarto: En fecha 22 de octubre de 2007 recibe comunicación del ISM en la que, en referencia a la reclamación previa de 18 de abril de 2007 próximamente recibirá resolución de su pensión de jubilación.

Quinto: Con fecha de registro de salida de 30 de octubre de 2007 el demandante recibe resolución del ISM en el que se la que se reconoce al demandante una pensión mensual de 29"34 euros, con fecha de efectos 2-7, con un porcentaje a cargo de España de 12, por aplicación de los Reglamentos 1408/71 y 5747/72 de la C.E.E. En nota aclaratoria se desglosan los referidos conceptos.

Sexto: El demandante acredita los siguientes periodos de embarque en los siguientes buques en España: -Del 23 de octubre de 1958 al 10 de diciembre de 1959 en el BARCO000 ". -Del 11 de abril de 1960 al 10 de junio de 1961 en el BARCO000 ". -Del 25 de mayo de 1962 al 14 de diciembre de 1962 en el BARCO001 ". -Del 11 de marzo de 1966 al 19 de diciembre de 1966 en el BARCO002 ". -Del 21 de junio de 1966 al 1 de agosto de 1967 en el BARCO003 ". -Del 3 de septiembre de 1969 al 18 de diciembre de 1969 en el BARCO004 . -Del 29 de enero de 1970 al 10 de diciembre de 1970 en el BARCO004 ". -Del 21 de enero de 1971 al 23 de julio de 1971 en el BARCO004 ". -Del 3 de agosto de 1971 al 11 de diciembre de 1971 en el BARCO005 ".

Séptimo: Igualmente acredita los siguientes periodos de cotización en Bélgica: -11/02/1972 al 03/05/1972. -01/06/1972 al 30/01/1973. -22/04/1973 al 03/05/1973. -12/06/1973 al 22/01/1974. -09/02/1974 al 26/05/1974. -03/06/1974 al 01/10/1974. -09/01/1975 al 12/07/1975. -03/11/1975 al 01/12/1975. -25/12/1975 al 02/06/1976. -16/06/1976 al 13/11/1976. - 08/04/1977 al 28/05/1977. -14/08/1977 al 23/08/1977. -07/10/1977 al 19/12/1977. -07/02/1978 al 16/04/1978. -10/06/1978 al -18/08/1978. - 23/10/1978 al 11/02/1979. -16/02/1979 al 28/06/1979. -16/11/1979 al 20/06/1980. -25/09/1980 al 10/11/1980. -20/12/1980 al 21/05/1981. -22/09/1980 al 05/11/1981. 10/12/1981 al 29/12/1981. -08/03/1982 al 22/07/1982. - .04/12/1982 al 05/01/1983. -18/04/1983 al 05/10/1983. -24/01/1984 al 23/02/1984. -27/02/1984 al 03/04/1984. - 27/02/1984 al 03/04/1984. -27/02/1984 al 3/04/1984. -18/04/1984 al 21/06/1984. - 09/09/1984 al 06/03/1985. -17/05/1985 al 29/19/1985. -08/05/1986 al 07/08/1986. 17/02/1987 al 09/09/1987. -23/09/1988 al 10/01/1989. -14/05/1989 al 08/09/1989. - 12/04/1990 al 13/04/1990. -28/04/1990 al 8/07/1990. -08/10/1990 al 07/01/1990. - 17/02/1991 al 01/03/1991. -02/03/1991 al 31/05/1992. -29/09/1991 al 04/01/1992. 18/02/1992 al 29/05/1992. -07/08/1992 al 20/11/1992. -26/01/1993 al 26/04/1993. - 28/07/1993 al 03/11/1993. -25/12/1993 al 21/03/1994. -14/06/1994 al 15/09/1994. 08/11/1994 al 28/04/1995. -12/08/1995 al 21/11/1995. 20/02/1996 al 26/04/1996. 27/04/1996 al 23/07/1996. -27/02/1997 al 26/08/1997. "

TERCERO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: « Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Instituto Social de la Marina, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela. En consecuencia, estimamos en parte la demanda interpuesta por el actor D. Pelayo , condenando al Instituto Social de la Marina a reconocer y a abonar al referido actor una pensión de jubilación calculada sobre el 104% de una base reguladora de 10,68 euros, prorrata temporis de 32'28% y efectos económicos de 1 de febrero de 2007, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido.»

CUARTO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Don Pelayo el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 15 de mayo de 2015, recurso nº 3396/13 , denunciando la infracción por no aplicación de los arts. 162.1 y 140.1 de la LGSS , y de los arts. 14, 19 y 2), y art. 19 del Convenio sobre seguridad social suscrito el 28-11-1956 entre España y Bélgica.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 4 de abril de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

SEXTO.- Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 4 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El demandante, afiliado al Régimen Especial del Mar solicitó el 23-2-2007 pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, lo que le fue denegado por estar percibiendo una pensión con cargo a Bélgica. En respuesta a su reclamación previa se le reconoce una pensión mensual de 29,34 euros con fecha de efectos febrero de 2007 y porcentaje a cargo de España de 12 (sic) por aplicación de los Reglamentos 1408/71 y 5747/72 de la CEE.

El Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda y condena al Instituto Social de la Marina (ISM), a reconocer y abonar al actor una pensión de jubilación calculada sobre el 104% de una base reguladora de 1291,50 euros, prorrata temporis de 32,28% y efectos económicos de 1 de febrero de 2007. En suplicación se estima el recurso de ISM, se revoca parcialmente la sentencia de instancia reduciendo la base reguladora en 10,68 euros, manteniendo el porcentaje del 104% y la prorrata temporis de 32,28%, así como los efectos económicos de 1 de febrero de 2007.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 15 de mayo de 2015 por la Sala homónima.

En la sentencia de comparación se estimó en parte la demanda sobre pensión de jubilación reconociendo al actor una pensión de jubilación con arreglo a la pretensión subsidiaria del trabajador, que había prestado servicios en Bélgica y Luxemburgo aplicando el criterio de "Bases Medias" de donde resultó una pensión del 11,79% con cargo a España sobre una base reguladora de 1.556,14 euros mensuales. La sentencia de contraste reproduce doctrina de la Sala relativa al Convenio Hispano-Holandés que extiende al Convenio bilateral Hispano-Belga debido a la esencial coincidencia con la redacción de aquel y de los restantes convenios bilaterales suscritos con países europeos.

La sentencia recurrida, examina el Convenio Hispano-Belga para el caso de que éste resultara mas beneficioso para el trabajador que los reglamentos comunitarios, llegando a una conclusión negativa por lo que entiende que deberá acudirse a la regla general de cálculo contemplada en el Anexo VI D) 4) el Reglamento 1248/92 que omitió cualquier adhesión a las bases medias ajustándose a las bases de cotización reales durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social del País de que se trate.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS.

SEGUNDO.- El recurrente alega la infracción por no aplicación de los arts. 162.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social , por aplicación errónea del art. 47.1.g) del entonces vigente Reglamento CE 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre, por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE 1408/71, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familiares que se desplacen dentro de la comunidad, en relación con el art. 45.1 del mismo Reglamento CE , y de los arts. 14, apartados 1 y 4 y art. 19 del Convenio sobre Seguridad Social suscrito el 28 de noviembre de 1956 entre España y Bélgica, así como de la jurisprudencia.

La cuestión a resolver es la del criterio de aplicación de la base de cómputo, real o media, en el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de un trabajador del mar que prestó servicios en España entre 1959 y 1971, y en Bélgica entre 1972 y 1998. El actor, sostiene la aplicación de la fórmula de "bases medias" . En su argumentación el recurrente emplea el término actualización en forma que podía resultar equívoca. El objeto de su impugnación de la sentencia no se dirige a la actualización periódica de la pensión (revalorización) sino a que la base de cómputo de la base reguladora no se constituya con bases remotas, en terminología contrapuesta a la de bases medias.

En el análisis de la contradicción se ha hecho mención de lo que la sentencia de contraste considera como soporte de su doctrina, la jurisprudencia elaborada en torno a la aplicación, en situaciones como la presente, de los convenios bilaterales alemán y holandés, dispares en su redacción respecto al Convenio Bilateral hispano-belga. Esa es la razón de que exista abundante doctrina en pro de la aplicación de los convenios alemán y holandés debido a que ofrecen un tratamiento mas favorable para el trabajador inmigrante al remitir a la legislación del otro Estado en forma tal que faculta para la aplicación de las bases medias, en tanto que en los supuestos analizados hasta la fecha los interesados han pretendido la aplicación de las bases medias con apoyo en los Reglamentos Comunitarios sin invocar la aplicación del Convenio Hispano-Belga, razón por la que no existe aún soporte jurisprudencial acerca de la cuestión a diferencia de lo que sucede con los citados Convenios Bilaterales.

En cuanto a la posibilidad de obtener interpretación de los Reglamentos comunitarios favorable a las bases medias en el caso del actor, es persistente la doctrina de esta Sala en sentido opuesto. Así, cabe citar la STS de 30-9-1999 (Rcud. 4300/1998 ), cuyos razonamientos en parte reproducimos a continuación:

SEGUNDO.- 1. El fundamento último de las normas comunitariassobre seguridad social hay que buscarlo en el originario Tratado de Roma, artículo 48: principio de libre circulación de trabajadores en el interior de la Comunidad, hoy Unión Europea; y artículo 51: mandato al Consejo para que por unanimidad, y a propuesta de la Comisión, adopte en seguridad social las "medidas necesarias" que exija la libertad de circulación de los trabajadores, y en particular configure un "sistema" que permita garantizar a los migrantes y a sus causahabientes la acumulación de periodos de seguro cumplidos en diversos países, así como la percepción de las prestaciones causadas en el país de residencia.

El encargo conferido por el Tratado plasmó en el Reglamento 1408/71, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. Existe además el Reglamento 574/72, del Consejo, de 21 de marzo de 1972, complementario del anterior en aspectos preponderantemente instrumentales o procedimentales. Se trata, en ambos casos, de unas reglas que no tienden a la armonización pues las legislaciones nacionales se respetan, sino a su coordinación en materia de seguridad social. A los fines de este contencioso, importa la primera norma: Reglamento 1408/71, que por cierto ha sufrido a lo largo del tiempo modificaciones varias. A los fines del presente litigio hay que reparar en dos textos: el de 1983, con adiciones introducidas cuando la incorporación española en 1986; y el de 1992.

2. La versión recién aludida del Reglamento 1408/71 ha sido modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83, del Consejo, de 2 de junio de 1983. Las pensiones de vejez se contemplan en los artículos 44 al 47. Con la particularidad de que el artículo 47.1, se vio añadir el apartado e ) mediante el Acta de Adhesión de España y Portugal, con efectos desde 1 de enero de 1986, según Anexo I de la misma, apartado VIII (política social).

El artículo 46 se ocupa de la "liquidación de prestaciones", o lo que es igual, según nuestra terminología, reconocimiento y cálculo de la pensión de vejez. Simplificando su contenido, caben dos actuaciones básicas:

1ª.- El país competente, que suele ser el de residencia última, afronta la situación de vejez a la luz de su exclusiva legislación y con computo único de lo en él cotizado: si el interesado dispone de cotización suficiente, puede reconocerse lo que se ha dado en llamar "pensión nacional", con cargo a la seguridad social del país de que se trate.

2ª.- El país de residencia tiene en cuenta lo cotizado en el mismo y en otro u otros Estados diferentes: si con la suma o acumulación de periodos se llega a la carencia mínima exigible, calcúlase lo que ahora se llama "pensión teórica", de cuyo importe solo asumirá, ese país, la parte que le corresponda por razón del tiempo en él cotizado ( pro rata temporis ).

La documentación unida muestra, como dijimos antes, que Bélgica ha reconocido una pensión de vejez, sin repercusión directa en la presente discusión.

El artículo 47 , también sobre liquidación de pensiones, según su rubrica, ofrece una norma complementaria para el cálculo de la aludida pensión teórica. En realidad, se trata de un intento, por lo demás arriesgado, de considerar separadamente los muy diferenciados sistemas nacionales, aun sin mención explícita de cada uno, para ofrecer, respecto de ellos, un cierto modus operandi que facilite el cálculo de la pensión. Pues bien, la única regla que debe recordarse aquí es la contenida en el apartado e), el cual, como quedó advertido, se introdujo con ocasión de nuestra adhesión a la Comunidad en 1986, y que en consecuencia suele tenerse, de manea casi unánime, como destinada a España. El nuevo texto reglamentario es del siguiente tenor: "Artículo 41.1. Para el cálculo de la pensión teórica se aplicarán las reglas siguientes: (...) e) la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe sobre una base de cotización media, determinará dicha base en función únicamente de los periodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de dicho Estado ".

3. Con posterioridad, aparece el Reglamento (CEE) nº 1248/92, del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica y actualiza el Reglamento de 1971. El texto transcrito, artículo 47.1.e), aparece inalterado, aunque pasó a ser el apartado g). Lo importante, sin embargo, es el complemento que introduce el Reglamento de 1992 en su Anexo VI, cuya letra D, expresamente destinada a España, posee un numero 4, que dice así:

"

a) En aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española .

b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza".

4. La aplicación de esta normativa comunitaria ha propiciado la utilización de criterios varios. En un primer momento, se tuvo como periodo de referencia los ocho años anteriores al hecho causante, establecido por la Ley 26/1985, de 31 de julio, artículo 3 . Y dentro de los mismos, el INSS estuvo a la "base mínima de entre las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años", (citado artículo 3º); se argüía por el ente gestor que durante esos años, no ha "existido obligación de cotizar" para el asegurado, que por hipótesis se encontraba en el extranjero. En la jurisprudencia de este Tribunal, sin embargo, predominó la idea de que había de estarse a las "bases medias", entendiendo por tales la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, correspondía al grupo o categoría profesional del interesado. No se aceptó, por tanto, las peticiones encaminadas a calcular la pensión sobre las "bases máximas" o tope máximo del correspondiente grupo o categoría; y menos, las que postulaban la directa utilización de los salarios realmente percibidos en otro estado europeo.

Más tarde, tras la promulgación del Reglamento de 1992, y a la vista del tenor ofrecido por el Anexo VI, la entidad gestora ha preferido, por lo común, estar a las bases de cotización por las que realmente cotizó en España, sin perjuicio de mejorar o revalorizar la pensión así obtenida, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa. Esta Sala, por su lado, y visto el tenor del mencionado anexo VI, dictó auto de 17 de marzo de 1997, mediante el que planteaba al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial, cabalmente sobre la validez del texto novísimo y el posible quebranto de lo dispuesto en el Tratado, artículos 48 y 51. La respuesta procurada por el tribunal luxemburgués va a ser decisiva para la solución del presente contencioso.

CUARTO.- 1. Como se dijo antes, esta Sala, en un litigio donde ya era de aplicación, por razones temporales, la versión reglamentaria de 1992, acordó, mediante Auto de 17 de marzo de 1997, plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial, cuyos términos conviene reproducir:

A) Si debe considerarse contrario a los artículos 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea el sistema de cálculo establecido en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 en la redacción del Reglamento 1248/1992, sistema según el cual la pensión teórica española se determina de acuerdo con las bases por las que el trabajador cotizó durante el periodo de cómputo inmediatamente anterior al pago de la última cotización a la Seguridad Social española con revalorización de la pensión teórica resultante en los mismos términos que, de acuerdo con la legislación nacional española, lo hubiere sido una pensión causada en el momento en que se abonó la última cotización en España, y

B) Si, para garantizar la igualdad de trato del trabajador migrante en materia de Seguridad Social, la base reguladora de la pensión española debe calcularse a partir de las bases por las que el trabajador migrante hubiera cotizado de haber permanecido en España durante el periodo de cómputo anterior al hecho causante que con carácter general establece la legislación española.

2. El TJCE, en su sentencia de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera ) emitió fallo del siguiente tenor: "El examen de las cuestiones prejudiciales no ha revelado la existencia de elementos que puedan afectar a la validez de lo dispuesto en el punto 4 de la letra D del Anexo VI del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1.971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1.983, tal como fue adaptado por la Parte VIII del Anexo I del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados, y posteriormente modificado por el Reglamento (CEE) nº 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992".

3. Conocida la respuesta del Tribunal Luxemburgués, este Tribunal Supremo mediante sentencia de 9 de marzo de 1999 (recurso 2062/96 ), acordada en Sala General, estableció, en el tema que nos ocupa, doctrina que cabe resumir como sigue:

a) El reglamento 1248/92, Anexo VI, apartado D) establece, como queda visto, que la pensión teórica española propia de la situación de vejez se calcula sobre las bases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española, sin perjuicio de que la pensión así obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones acordadas para cada año posterior en las pensiones de la misma naturaleza. Esta norma reglamentaria, por un lado, es perfectamente válida y no contradice los principios fundamentales en que se asienta el Tratado de Roma o Acuerdos posteriores; y por otro lado excluye el sistema utilizado por la jurisprudencia, según el cual cabía hallar la pensión por referencia a unas bases medias, en el sentido explicado más arriba.

b) Lo dicho en el apartado precedente no constituye una solución cerrada y obstaculizadora de otras diferentes. En particular, todavía a la luz de los preceptos comunitarios, cabría introducir criterios alternativos de actualización; pero ello es algo que no puede hacer la Sala, por su propio oficio, atendido el carácter extraordinario de la casación, sino que está necesitado de una actividad de la parte, a cuyo cargo se pone la alegación y prueba de los datos necesarios para concluir la inadecuación del procedimiento seguido por el Instituto así como para evidenciar la procedencia de un cálculo revalorizador diferente.

c) Es posible, además, y al margen de las normas comunitarias, aplicar un Convenio bilateral de seguridad social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, el cual habría de serle respetado incluso tras nuestra adhesión a la comunidad, hoy Unión europea. En este sentido, la citada sentencia de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera ), perfila el criterio que ya aparecía en la de 7 de febrero de 1992 (caso Rönfeld) y de 9 de noviembre de 1995 (caso Thévenon), todas del TJCE.

QUINTO.- A la vista de lo anterior, el recurso del Instituto tiene que ser estimado. Es fundado el argumento de que el Reglamento 1248/92, artículo 47, en relación con el Anexo VI, apartado d ), quedaron quebrantados por la sentencia recurrida, en cuanto, accediendo a la suplicación entablada por el trabajador, le otorgó pensión sobre bases medias. Sin que se cuente con dato alguno que pueda neutralizar esa conclusión, ya que: primero, el actor en ningún momento ha propuesto un sistema, mecanismo o procedimiento de actualización, diferente y mas beneficioso que el utilizado por el ente gestor; y segundo, porque no se ha amparado en ningún Convenio bilateral de Seguridad Social, en el caso, el suscito con Bélgica. Sino que simplemente reclama la utilización de unas bases modernas, referidas a las propias del régimen especial de la minería del carbón, o subsidiariamente a las aplicables con carácter general a los demás trabajadores.

La anterior doctrina consigna el pilar básico en la aplicación del Derecho interno español de los Reglamentos Comunitarios en favor de las bases remotas con una salvedad, el trato mas favorable del Tratado Bilateral que pudiera ser de aplicación, en este caso el resuelto por España y Bélgica al que estuvo sujeta la relación laboral del actor durante los períodos descritos en el relato histórico. Resta por tanto analizar el texto del artículo 19 del citado Convenio para resolver acerca de la pretensión de tato mas favorable, siendo tenor literal del precepto el siguiente:

Si de acuerdo con la legislación de uno de los dos países contratantes, para la liquidación de las prestaciones, se tiene en cuenta el salario medio de todo el período de seguro o de una parte de dicho periodo, el salario medio tomado en consideración para calcular las prestaciones a cargo de tal país se determinará según los salarios comprobados durante el período de seguro cumplido en dicho País

.

No son coincidentes en la totalidad de sus términos el precepto reproducido y el artículo 241 b) del Convenio suscrito con los Países Bajos que reiteradamente ha venido considerando más favorable y que razona así:

ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación.

Sin embargo la lectura del artículo 19 del Convenio Hispano-Belga remite a la posibilidad de que en uno de los países se tenga en cuenta el salario medio, el salario medio que deberá tomarse en consideración se determinará según los salarios comprobados durante el período cumplido en dicho país.

En resumen el Convenio remite a las "bases medias" cumplidas con arreglo al período designado del país que acoge ese sistema de cómputo.

Esta solución no contradice lo resuelto en anteriores sentencias de esta Sala, como la ya citada de 28-9-1999 (Rcud. 4300/1998 ) y la fechada el 19-12-2003 (Rcud 2121/2003 ) en las que el beneficiario no invocó la aplicación del convenio suscrito entre España y Bélgica, resolviendo la cuestión con base exclusivamente en los Reglamentos comunitarios.

En el presente recurso, como a lo largo del ejercicio de la pretensión desde la demanda, se ha producido la invocación del tan repetido convenio bilateral y llegada la Sala a la conclusión de su sentido mas favorable es por lo que, visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social, que había estimado en parte la pretensión, en su vertiente cuantitativa, a lo que la parte actora se aquietó, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS.