Tutela de los menores y promoción de su constitución
| Autor | Maria José Reyes |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Valencia |
| Páginas | 169-208 |
Capítulo 3.
TUTELA DE LOS MENORES
Y PROMOCIÓN DE SU CONSTITUCIÓN1
M J R
Catedrática de Derecho Civil .
Universidad de Valencia
1. DE LA TUTELA Y GUARDA DE MENORES (ARTS. 199-200 CC)
1.1. Planteamiento de la cuestión
La anterior reforma de 1983 en materia de tutela se caracterizó por suponer
el tránsito del sistema de tutela de familia al de autoridad, al mismo tiempo que
por establecer un marco parejo para los menores y personas con discapacidad,
criticado por la doctrina.
Desde entonces se han promulgado importantes normas entre las que cabe des-
tacar la Convención de Nueva York sobre las personas con discapacidad, que requería
la adecuación de las normas internas a lo en ella prescrito. El 2 de junio de 2021 se pu-
blicó en el BOE, la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil
y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capaci-
dad jurídica. Dicha ley, que entró en vigor a los tres meses de su publicación, ha su-
puesto una reforma de gran calado en el articulado del CC, no sólo porque modifica
y suprime muchas de las disposiciones en el ámbito de la protección de las personas
con discapacidad sino fundamentalmente porque da un giro copernicano a la protec-
ción dispensada hasta ese momento a esas personas, con la finalidad de adaptar sus
disposiciones al Convenio de Nueva York de 20082, favoreciendo que cada sujeto sea
dueño de su destino, para lo que pone especial énfasis en el respeto y desarrollo de la
autonomía personal de cada individuo.
Esta importante reforma ha supuesto asimismo la adaptación de las institu-
ciones utilizadas hasta ese momento para que puedan servir a los objetivos mar-
cados por la Ley 8/2021. La reforma más importante que realiza esta Ley se re-
fiere a las instituciones tutelares señaladas anteriormente, modificando tanto la
estructura como su contenido en el Código civil. Debido a la realización de la
profunda reforma que se ha realizado, que ha afectado a instituciones concre-
1 María José Reyes López, Catedrática de derecho civil. Universidad de Valencia. Este
trabajo se realiza en el marco del Proyecto AIC0/2021/0900.
2 STS 3 diciembre 2020. RJ 2020\4815.
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tas, su sistemática se ha visto alterada. En concreto, el criterio que se ha seguido
para realizar esta reforma ha sido el de reubicar en los Títulos XI y XII del Libro
Primero del Código Civil la reordenación de la minoría de edad, la mayoría de
edad y la emancipación, de suerte que el Título IX pasa a referirse a la tutela y la
guarda de los menores, mientras que el Título X se destina a la mayoría de edad y
la emancipación.
Precisamente entre las instituciones que se han suprimido se encuentra la tu-
tela como mecanismo de protección de las personas con discapacidad, que pasa a
ser sustituida por la curatela por haber considerado que se trataba de una institu-
ción muy poco flexible. Sin embargo, esta figura no se suprime del panorama jurí-
dico en tanto se mantiene su vigencia para asistir a los menores. En consecuencia,
desde el 3 de septiembre de 2021, la tutela queda reservada para proteger a los
menores de edad que no se encuentren sometidos a la patria potestad o se en-
cuentren en situación de desamparo, mientras que el complemento de capacidad
requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será
atendido por un defensor judicial.
Se separa por tanto el régimen de protección de los menores y el de las per-
sonas con discapacidad, adecuando las instituciones al carácter de cada una de
ellas. Como consecuencia de esta reforma, la Ley 8/2021 distingue entre las ins-
tituciones tuitivas de los menores de edad y las instituciones de protección de las
personas con discapacidad. Dentro de las primeras se regulan la tutela, la guarda
de hecho y el defensor judicial del menor; y como instituciones tuitivas de estas
segundas se incluyen la curatela, la guarda de hecho y el defensor judicial además
de las de naturaleza voluntaria (art. 250.1 CC).
Ello encuentra justificación en el carácter de dicha figura que está llamada a
sustituir a la persona tutelada, correspondiéndole el poder de decisión sobre los
actos que competen al menor y que estima son los más convenientes en atención
a sus condiciones y circunstancias. Esta es precisamente la idea que la reforma
pretende descartar porque lo que persigue es dar a la persona con discapacidad
todo su protagonismo, propiciando que sea ella la que decida sobre su persona y
patrimonio, auspiciándose para ello, de apoyos o ayudas puntuales y, sólo en aque-
llas circunstancias en que ello resulte imposible, auxiliarse con un curador. En
sustitución de la tutela se refuerza la curatela, principalmente, representativa o se
recurre a la aplicación de un sistema de apoyos voluntarios. Como consecuencia
de ello, la tutela no se utilizará en el futuro para las personas con discapacidad.
Con relación a las que todavía perduran, los tutores, los curadores, los defensores
judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de
la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, para adaptarlas a esta, en el
plazo máximo de un año desde dicha solicitud o, bien, en los casos en que no se
produzca dicha solicitud, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial
de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.
El presente capítulo contiene una serie de disposiciones generales sobre la
tutela, a cuyo comentario se dedican los apartados siguientes.
Capítulo 3. Tutela de los menores y promoción de su constitución 171
1.2. Concepto de tutela
Entre las circunstancias limitativas de la posibilidad de actuación total del
individuo se encuentra la edad. El menor se encuentra protegido por la patria
potestad o la tutela o la curatela si se encuentra emancipado o habilitado de edad.
El texto recogido en el CC con anterioridad a esta reforma contenía una serie
de disposiciones generales al igual que la nueva redacción hace también en su
capítulo I del Título IX, intitulado: De la tutela y guarda de menores, que encabe-
za el capítulo con el título: Las disposiciones generales de la tutela; sin embargo,
a diferencia de la anterior redacción, empieza por establecer directamente las
personas sujetas a tutela intercalando en sus preceptos posteriores el contenido
de alguno de sus anteriores artículos establecidos en las disposiciones generales.
Así, este nuevo articulado no puntualiza qué es la tutela, a diferencia de la cu-
ratela, que sí hace, en su art. 250 CC. Esta ausencia se pone de manifiesto empe-
zando por su definición, ahora inexistente, que anteriormente quedaba recogida
cedido por la ley sobre la persona y bienes o solamente sobre una u otros de un
menor, en su beneficio y para su protección, bajo control judicial, suprimiendo la
referencia a las personas con discapacidad.
A falta de definición, del contenido de los preceptos que regulan la tutela en
el texto actual, cabe establecer que se mantiene que es una institución de carácter
que se proyectará sobre la persona y bienes del menor o sobre ambos conjunta-
ta, en suma, de una figura en la que la ley designa representante legal a un menor
con carácter estable y subsidiario respecto a la patria potestad, en virtud de la cual
el tutor asume la representación legal del menor.
1.3. Modalidades de tutela
Hay varias modalidades de tutela. La ordinaria, que requiere una sentencia
previa, que contenga el nombramiento y la automática, que no precisa dicha
sentencia.
La tutela ordinaria se constituye cuando no existen personas que ejerzan la
patria potestad (art. 199.2º CC) y se instituye siempre judicialmente.
La tutela automática o por ministerio de la ley se produce cuando los meno-
res se encuentran en situación de desamparo, es decir, privados de la necesaria
asistencia moral o material, y es acordada por una Entidad Pública.
1.4. Personas sujetas a tutela
A partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, desaparece la tutela para
las personas con discapacidad y menores emancipados. Igualmente, también la
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