La delación de la tutela de los menores
| Autor | Ignacio Gallego Domínguez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Córdoba |
| Páginas | 209-224 |
Capítulo 4.
LA DELACIÓN DE LA TUTELA DE LOS MENORES
I G D
Catedrático de Derecho Civil.
Universidad de Córdoba
1. INTRODUCCIÓN
El art. 211 del Código Civil ha recibido nueva redacción con Ley 8/2021, de
2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las
personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Es el primero
de los preceptos que se incluyen en la Sección 2.ª –“De la delación de la tutela y del
nombramiento del tutor”–, del Capítulo I –“De la tutela”–, del Título IX –“De la tutela y
de la guarda de los menores”– del Libro I –“De las personas”–, y se refiere a los requisi-
tos genéricos que deben concurrir en una persona física para poder ser nombra-
da tutor. Tradicionalmente solo se venía admitiendo a las personas físicas para el
desempeño del cargo de tutor, si bien la reforma operada por la Ley 13/1983, de 24
ran ser nombradas tutores ciertas personas jurídicas, lo que se mantiene hoy día tras
la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para
el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
La Secc. 2ª señalada abarca los arts. 211 a 223. El CC actual mantiene la rúbri-
ca que recogía el CC tras la reforma operada por la Ley de 1983, si bien hubiera
sido más correcto haber suprimido la palabra delación, que, si bien tenía sentido
tradicionalmente, en un sistema en el que existía una delación u ofrecimiento fir-
me al tutor, no existe realmente desde 19831, o, más exactamente, solo existe una
delación, la hecha por el juez2. En el sistema originario del CC se distinguían tres
modos de deferirse la tutela, que daban lugar a las llamadas tutela testamentaria,
1 Señala LACRUZ BERJEJO, J.L. y otros, Elementos de Derecho Civil, IV, Familia, 4ª edic.,
revisada y puesta al día por J. Rams Albesa, Dykinson, Madrid, 2010, pág. 426: “Si por delación
se entiende un llamamiento que, para su efectividad, depende solo de la aceptación del llama-
do, no hay en el nuevo sistema verdadera delación, sino, acaso, vocación. Y no hay delación
porque las personas designadas por los padres no quedan investidas del cargo mediante su
aceptación o toma de posesión; será el juez quien efectivamente nombre al tutor al constituir la
tutela (cfr. arts. 224, 231 y 235).”
2 Vid. LETE DEL RÍO, J.M., “Nombramiento de tutor”, Actualidad Civil, 1999-2, XXIV,
págs. 404 y 405.
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legítima y dativa: en la primera la delación procedía de los padres, en la segunda
de la Ley y en la tercera del Consejo de Familia. Hoy día, toda delación y nombra-
miento procede del juez. El juez nombra el tutor -para la cual, es su caso, tendrá
en cuenta ciertas preferencias, de las que puede prescindir motivadamente en in-
terés del tutelado3–, y una vez nombrado el tutor –no habiendo alegado causa de
excusa o no triunfando la alegada– deberá aceptar el cargo y tomar posesión del
mismo. Los artículos 211 y ss. se refieren, a la aptitud general requerida a las per-
sonas físicas (art. 211) y a las jurídicas (art. 212) para ser tutor, a las preferencias
para ser designado tutor (arts. 213 y 214), al nombramiento de tutores de varios
hermanos (art. 215), a las causas de inhabilidad para ser tutor (arts. 216 y 217),
al número de tutores que pueden ser nombrados a una persona y al modo de
ejercer el cargo en caso de pluralidad de tutores (218 a 221), a la tutela de los me-
nores en situación de desamparo (art. 222), así como a las causas y procedimiento
de remoción y excusa de tutores (art. 223).
La Ley 8/2021 ha venido a limitar el tradicional papel que la tutela cumplía
señala: “Quedan sujetos a tutela: 1.º Los menores no emancipados en situación de desam-
paro. 2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad”.
Ha desaparecido, pues la tutela de los mayores de edad y menores emanci-
pados incapacitados no sometidos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
Con la Ley 8/2021, ha desaparecido la institución de la incapacitación –las si-
tuaciones de modificación de capacidad de obrar– y, la tradicional tutela de las
personas mayores de edad incapacitadas, así como la patria potestad prorrogada
o rehabilitada.
Por el contrario, subsiste, es un hecho de la naturaleza, la situación de mino-
ría de edad, que en nuestro sistema abarca a las personas físicas que cuentan con
especialidad en el Derecho aragonés.
Si bien tradicionalmente se venía considerando que los menores de edad no
emancipados eran incapaces, desde hace años prima la consideración de que los
menores de edad no son incapaces, tienen una capacidad limitada pero variable,
en función de su desarrollo natural: su capacidad natural es absolutamente dife-
rente, no siendo la misma la que tiene, por ejemplo, un menor de 3 años a la que
tiene un menor que le falta un día para cumplir 18 años, y esta situación reper-
cute en su capacidad de obrar. Como señala el art. 2.1, párrafo segundo de la LO
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación par-
cial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en la redacción dada por
la LO 8/2015, de 22 de julio–, “Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores
se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.”
ñalaba: “El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones
establecidas en casos especiales por este Código.” El concordante tras la reforma operada
3 Vid. SAP de Madrid, Secc. 22ª, núm. 836/2018 de 16 octubre (JUR 2018\319947).
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