De la guarda de hecho del menor
| Autor | Francisco Lledó Yagüe/Oscar Monje Balmaseda |
| Cargo del Autor | Catedrático de derecho civil. Universidad de Deusto/Profesor titular de derecho civil. Universidad de Deusto |
| Páginas | 369-408 |
Capítulo 13.
DE LA GUARDA DE HECHO DEL MENOR
F L Y1
Catedrático de derecho civil.
Universidad de Deusto
O M B
profesor titular de derecho civil.
Universidad de Deusto
1. LOS ANTECEDENTES A LA LEY 8/2021 2 DE JUNIO: EL ESTA-
DO DE LA CUESTIÓN EN TORNO A LA INSTITUCIÓN DE LA
GUARDA DE HECHO
Como se ha puesto de manifiesto, la Ley 8/2021 de 2 de junio, tiene por
objeto llevar a cabo las reformas en la legislación sustantiva y procesal españo-
la que el legislador considera necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico
interno a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (en adelante CNY,
o la Convención), y en particular a las exigencias que se derivan de su artículo 12,
que proclama que las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurídica
en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la
vida, y obliga a los Estados parte a adoptar las medidas pertinentes para propor-
cionar a las personas con discapacidad el acceso al apoyo que puedan necesitar en
el ejercicio de su capacidad jurídica3.
1 Francisco Lledó Yagüe ha elaborado los epígrafes 1 y 2 del presente capítulo.
2 Oscar Monje Balmaseda ha elaborado los epígrafes 3 y 4 del presente capítulo.
3 Conviene traer a colación el Informe sobre el Anteproyecto de Ley por la que se refor-
ma la legislación civil procesal en materia de discapacidad. Consejo General del Poder Judicial,
25 setiembre 2018, pág. 2. También Magariños Blanco, V. Op. cit. (Comentarios al antepro-
yecto de ley) págs. 213 y 214. Y, asimismo, Lledó Yagüe, F. / Monje Balmaseda, O. / Gutiérrez
Barrenechea, A. (2019). Estudio básico sobre la Guarda de hecho. Algunas reflexiones sustantivas y pro-
cesales notables de legato y de lege ferenda. Ed. Dykinson, Madrid, pág. 35. Asimismo, Álvarez Álvarez
la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad Guilarte Martín-Calero, C.
(dir). edit. Thomson Reuters Aranzadi, págs. 454-455, sintetiza un ordenado estado de la cues-
tión antes de la reforma y un casuismo acertado de situaciones de facto. También resulta de in-
terés, por el estudio específico de la materia Santos Urbaneja, F. (2021). Sistema de apoyo jurídico
370 Francisco Lledó Yagüe y Oscar Monje Balmaseda
Las reformas que introducía el Anteproyecto respondían al nuevo paradigma
a las personas con discapacidad tras la Ley 8/2021 de 2 de junio. Edit. SUMMARIUM, quien recuer-
da la clave de la institución de la guarda de hecho cuando concluye que “Conviene destacar el
reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución
jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficien-
te y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad” (véase pág.
192).
En este iter de los comentarios a la reforma, traemos a colación, el excelente trabajo diri-
gido por Pereña Vicente, M. / Heras Hernández, M. “El ejercicio de la capacidad jurídica por
las personas con discapacidad tras la ley 8/2021 de 2 de junio”. En concreto, el conveniente
estudio de Díaz Pardo, G. “Nuevo horizonte de la Guarda de hecho como institución jurídica
de apoyo tras la reforma introducida por la ley 8/2021 de 2 de junio”, quien reitera (como he-
mos referido supra) que adecuar nuestro sistema a la Convención de Nueva York es el principal
objetivo de la reforma de la legislación civil y procesal que aborda la Ley 8/2021, de 2 de junio,
Ley que ha tenido una dilatada tramitación parlamentaria, contando con dos Anteproyectos en
los años 2018 y 2019 y un Proyecto de ley en 2020, para finalmente llegar al actual texto legal.
En todos los textos normativos surgidos de la tramitación parlamentaria se pone de ma-
nifiesto el reforzamiento de la guarda de hecho. En el apartado III del Preámbulo de la Ley
8/20231 se afirma la transformación de la guarda de hecho en una institución jurídica de apoyo
propia, como igualmente se sostenía en la Exposiciones de Motivos de los textos preparatorios.
También Santos Urbaneja, F. (2021). Sistema de apoyo jurídico a las personas con discapa-
cidad tras la ley 8/2021 de 2 de junio. SUMMARIUM, págs. 93-102 en torno a la Convención de
la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad, Nueva York, 2006.
En los antecedentes legislativos a la ley 8/2021, traemos a colación los siguientes estudios
referenciales:
Berrocal Lanzarot, A. L. (2014). “La autonomía de la voluntad y los instrumentos de pro-
tección de las personas discapacitadas” en La Ley Derecho de familia, nº 2. Abril, págs. 24-25 para
quien el hecho de la incapacitación no varía la titularidad de los derechos fundamentales, aun-
que sí determina un cambio en su forma de ejercicio; de ahí que, deba evitarse una regula-
ción abstracta y rígida de la situación jurídica del incapacitado, y la necesidad de adaptación al
caso concreto. Sobre tales bases, la regulación del Código Civil en materia de incapacitación se
ha visto influenciada por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo facultativo fueron aprobados en el seno de la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.
También Maderuelo J.M. (2017). “Examen de la aptitud de autogobierno ¿puede seguirse
hablando de capacidad jurídica y de obrar?” El concepto de estado civil hoy” en Protección jurí-
dica de la persona con discapacidad. Coords. Serrano García, I./Candau Pérez, A. Edit. Tirant lo
Blanch. Y así resalta el autor que la Convención de Nueva York pone de relieve la necesidad de
adaptar el ámbito jurídico de los procesos judiciales de incapacidad de tal forma que prime la
protección y mejora de las condiciones personales y patrimoniales de la persona con discapaci-
dad sobre la de su entorno familiar o social (vide básicamente pág. 11).
Santos Urbaneja F. La guarda de hecho: Institución clave en el nuevo sistema de protección jurídica
de las personas con discapacidad (2017) y asimismo, el mismo autor “El futuro de la guarda de
hecho” en Protección jurídica de la persona con discapacidad, (coord.) Serrano Garcia I./Candau
Pérez A. Edit. Tirant lo Blanch Valencia, pág. 190. Del mismo modo me parece básico el es-
tudio de mi compañera Parra Lucan Mª A. “La incidencia de las reformas del año 2015 en la
protección de las personas con discapacidad” Op. cit. (protección jurídica de la persona con
discapacidad Ed. Tirant Lo Blanch) págs. especialmente 305-312 lleva a cabo un sobrio y esme-
Capítulo 13. De la guarda de hecho del menor 371
en torno al cual se estructuraba el régimen jurídico civil y procesal de la disca-
pacidad, que debía gravitar en torno a la consideración de que las personas que
sufren algún tipo de discapacidad, física, psíquica, intelectiva, sensorial o funcio-
nal, son verdaderos sujetos de derechos y obligaciones, con capacidad jurídica
y capacidad de obrar en igualdad de condiciones que las demás personas, y con
reforma de la atribución judicial de las facultades tutelares a los guardadores, de la guarda de
hecho y declaración de desamparo, y de la guarda de hecho y tutela.
También García Garnica, M.C. (2013). “Incapacidad y dependencia (I), concepto y evo-
lución jurídica” en Gete Alonso (Dir.); Sole Resina (Cord.) Tratado de Derecho de la persona física
(2013). T. III. Civitas, Thompson Reuters, Cizur Menor, págs. 173-210.
Véase, más extensamente, la Convención sobre los derechos de las personas con discapa-
cidad de las Naciones Unidas, Derechos Humanos. Serie de Capacitación Profesional nº 15, en
Concreto pág. 2 (examen art. 12), pág. 7 (en qué consiste y qué es, para qué sirve la Convención
sobre los Derechos de las personas con discapacidad), pág. 8 (qué países han ratificado la
Convención y cuándo entrará ésta en vigor, y como se harán cumplir las obligaciones conte-
nidas en la Convención) y pág. 9 (en qué consiste el Protocolo Facultativo, que da al Comité
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad la autoridad para examinar denuncias
individuales de violaciones de cualquiera de los derechos consagrados en la Convención, cuan-
do la persona haya agotado las vías de recurso en el nivel nacional. Los Estados Partes de la
Convención deben firmar y ratificar el Protocolo Facultativo por separado, y deben ser parte
de la Convención para poder hacerlo. Como se ha señalado, a fecha 1 de julio de 2008 había 18
Estados Partes del Protocolo Facultativo, que entró en vigor el 3 de mayo de 2008.
También interesante el comentario de García Alguacil, (2016). “Protección jurídica de las
personas con discapacidad” en Editorial Reus, págs. 17 y 18, quien explica que la Convención
plantea la situación de la discapacidad, no como una cuestión que discriminara, como hasta
ahora ha sucedido, sino como una situación enmarcada en el ámbito de los derechos funda-
mentales a través de los que se trataría de promocionar la igualdad, la autonomía y la indepen-
dencia de todas las personas con discapacidad.
Muñoz Escandeu, I. Op.cit. (implementación de la Convención de la ONU), especialmen-
te pág. 6 cuando concluye que el cambio de modelo implica una nueva definición de las figuras
de guarda y, dado el amplio ámbito de aplicación de la Convención es natural que no especi-
fique nada al respecto, pues corresponderá a cada Estado (con sus múltiples especificidades)
realizar las adaptaciones que correspondan conforme a los principios de la misma.
Fundamental el estudio de mi compañera, Vivas Tesón I “El nuevo marco constitucional
de las personas con discapacidad a la luz de la Convención de la ONU del 13 de diciembre de
2016” (2014) en Derecho Civil Constitucional, Editorial Mariel, págs. 160 y siguientes.
Asimismo, conviene traer a colación el trabajo de Arévalo, E.J. en donde argumenta: “dis-
curre sobre una noción de la vulnerabilidad que transcienda su vinculación con las situaciones
de debilidad individual o colectiva sin excluirlas” y propone (en palabras textuales)”una con-
cepción totalizadora del concepto, recordando que todo ser humano es esencialmente vulnera-
ble…” en “La protección jurídica a las personas en situación de vulnerabilidad y el respeto a la
autonomía de la voluntad” (2015) en IUS Revista del Instituto de atención jurídica de Pueblo México,
nº 36. Julio-diciembre, págs. 61-88.
Roca Trias, E. “Discapacidad y Protección de los derechos fundamentales” (2018) en
Protección Jurídica de la Persona con Discapacidad (Coord.) Serrano García, I y Candau Perez, A.
Edit. Tirant lo Blanch, pág. 18. También Muñoz Escandell “Implementación de la Convención
de la ONU sobre Acuerdos de las personas con discapacidad y realidad de las personas con
enfermedad mental”.
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