La guarda de hecho como institución de protección de menores. De la necesidad a la controversia en la aplicación supletoria de la guarda de hecho de la persona con discapacidad
| Autor | Ana Isabel Herrán |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho civil. Facultad de Derecho. Universidad de Deusto |
| Páginas | 409-438 |
Capítulo 14.
LA GUARDA DE HECHO COMO INSTITUCIÓN
DE PROTECCIÓN DE MENORES.
DE LA NECESIDAD A LA CONTROVERSIA
EN LA APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA GUARDA DE HECHO
DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
A I H
Profesora Titular de Derecho civil. Facultad de Derecho.
Universidad de Deusto
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Siempre en nuestra sociedad en el propio entorno familiar y/o afectivo se
ha podido contar con personas que se han ocupado del cuidado y la atención de
los más vulnerables, menores y personas con discapacidad; y así, realizan tareas
y gestiones para quienes no podían ocuparse por sí solos, y ello sin necesidad
de reconocimiento formal, ni de nombramiento judicial, de una forma natural.
Históricamente, y hasta la introducción en nuestro ordenamiento de la guarda de
hecho, se han venido identificado con figuras como el representante sin poder,
la gestión de negocios ajenos sin mandato o incluso, el denominado “tutor de
hecho”.
En este sentido, expresaba Lasarte Álvarez (2006, p.254), que la guarda de
hecho constituía el mecanismo de protección de las personas más humildes, y se-
guramente por ello, la escasa atención que en su momento mereció para el legis-
lador español esta figura. Sea o no esta la causa, lo cierto es que hasta la reciente
aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación
civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su
apreciar, el Código civil español, sin diferenciar si la guarda se ejercitaba sobre
un menor o sobre persona adulta con discapacidad, se limitaba a reconocer su
existencia, y a atribuir concretos efectos jurídicos a la actuación del guardador.
Efectos jurídicos que, dicho sea de paso, despertaban no pocas suspicacias entre
la doctrina, que acusaba entonces al legislador de ignorar jurídicamente una si-
1 Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el
apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Boletín Oficial
del Estado, 132, de 2 de junio de 2021.
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tuación fáctica y, sin embargo, otorgarle consecuencias jurídicas (García Alguacil,
2017, p.133).
Como veremos, la principal dificultad a la que se enfrenta el guardador de
hecho en el tráfico jurídico, con la anterior regulación, y desde luego, también en
el momento presente, es la constatación y acreditación de su existencia y sus fun-
ciones de apoyo a la persona. Vienen a nuestra memoria recientes resoluciones
judiciales en las que se ha tenido que reafirmar la condición jurídica del guarda-
dor de hecho, a quien se le negaba legitimación para actuar en el tráfico jurídico
en beneficio de la persona con discapacidad2.
En el ámbito de la protección de menores, la guarda de hecho como insti-
tución fáctica de amparo y salvaguarda de menores se ha tropezado siempre con
dos importantes trabas: por una parte, la declaración de desamparo del menor
ante la ausencia de una protección institucionalizada; y por otra, la necesidad de
preservar la seguridad jurídica, cuando concurren diferentes intereses y personas
con el objetivo común de proteger al menor.
Con todo, es frecuente reconocer socialmente en abuelos, tíos y tías y, en de-
finitiva, en la familia y allegados del menor personas que de facto ejercen como
guardadores, atendiendo las necesidades materiales y afectivas de los menores,
cuando tutores o progenitores no cumplen con sus obligaciones legales. La incer-
tidumbre jurídica en la que actuaban en ocasiones los guardadores de hecho ha
llevado al legislador en cada reforma a buscar en las normas una legitimación y
un reconocimiento que permitan reforzar su posición jurídica como institución
y fortalecer su actuación como mecanismo protector del menor. Como acerta-
damente explica Hernández Caballero (2017), buena muestra del protagonismo
que ha venido recuperando esta figura como institución de apoyo se manifiesta
en la legislación autonómica, donde el guardador de hecho asume importantes
tareas y responsabilidades; aunque también en el ámbito nacional, cuando se legi-
tima legalmente al guardador de hecho para que pueda instar la constitución del
patrimonio protegido, otorgar el consentimiento en el ámbito de la autonomía
del paciente (art. 9 Ley 41/2002), o ejercitar el derecho de acceso a los datos de
carácter personal de la persona fallecida (art. 3 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre).
La reforma que emprende la Ley 8/2021, a nuestro juicio, va más allá de un
simple cambio legal, acoge un nuevo paradigma en los derechos de las personas
con discapacidad, estableciendo un sistema de apoyos, y articulando desde un en-
foque de derechos humanos el ejercicio de la capacidad jurídica por las personas
con discapacidad. Sin embargo, este avance normativo requiere igualmente una
transformación social, y un cambio en la consideración social de las personas con
discapacidad. Coincidimos con quienes afirman que por sí sola la nueva norma-
tiva no generará la esperada renovación social en la consideración de la discapa-
cidad, ni favorecerá el necesario cambio en la mentalidad colectiva. Es necesario
activar foros, no solo académicos, difundir los nuevos principios para el apoyo a la
2 Auto 8/2022 del Juzgado n.º 3 de Córdoba, de 11 de enero de 2022.
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