La tutela en el supuesto de los menores en situación de desamparo
| Autor | María Elena Cobas Cobiella |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho civil. Facultad de Derecho. Universidad de Valencia |
| Páginas | 267-283 |
Capítulo 7.
LA TUTELA EN EL SUPUESTO
DE LOS MENORES EN SITUACIÓN DE DESAMPARO
M E C C
Profesor Titular de Derecho civil.
Facultad de Derecho. Universidad de Valencia
El artículo 222 del Código Civil dispone lo siguiente:
«La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo
corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el
respectivo territorio esté encomendada la protección de menores.
No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las re-
glas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones
con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en in-
terés de este.
En el supuesto del párrafo anterior, previamente a la designación judi-
cial de tutor, o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión
o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor, en su caso.
Estarán legitimados para ejercer las acciones de privación de patria po-
testad, promover la remoción del tutor y solicitar el nombramiento de
tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la
entidad pública y los llamados al ejercicio de la tutela»1.
1 Antes de la reforma del 03/06/2021, el nuevo artículo 222 del Código Civil se co-
rrespondía con el antiguo artículo 239.1 del Código Civil: «1. La tutela de los menores que
se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la Entidad
Pública. 2. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordina-
rias cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias,
puedan asumir la tutela en interés de éste. En estos supuestos, previamente a la designación
judicial de tutor ordinario o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la pri-
vación de la patria potestad o remoción del tutor, en su caso. 3. Estarán legitimados para el
ejercicio de las acciones de privación de patria potestad, remoción del tutor y para la solicitud
de nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la
Entidad Pública y los llamados al ejercicio de la tutela».
268 María Elena Cobas Cobiella
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FIGURA DE LA
TUTELA DE LOS MENORES EN SITUACIÓN DE DESAMPARO
1.1. La tutela de los menores en situación de desamparo como tutela
automática
El modelo de protección que se establece en el artículo es de aplicación sólo
a los menores no emancipados que son los sujetos de la norma, bien cuando no
estén sujetos a la patria potestad o se hallen en situación de desamparo. Los dos
supuestos regulados en el artículo 199 actual del Código Civil permiten en opi-
nión de MAYOR DEL HOYO2 afirmar que estamos en presencia de una institu-
ción bifronte, con dos modelos tuitivos del menor, la tutela ordinaria y la tutela
administrativa. La primera es la tradicional y la segunda es introducida en el año
19873 cuando se diseñó el modelo funcional con vistas a atender a las necesidades
objetivas de protección del menor.
El precepto objeto del comentario (artículo 222 del Código Civil) se ocupa
de la cuestión de la tutela de los menores que se encuentren en situación de des-
amparo a favor de las Entidades Públicas competentes. Constituye una modalidad
de tutela automática o por ley, frente a la modalidad de tutela ordinaria que reco-
noce el artículo 199.2 del Código Civil. También conocida como tutela adminis-
trativa la citada tutela automática.
La tutela ordinaria se constituye cuando no existen personas que ejerzan la
patria potestad y se instituye judicialmente, mientras que la tutela automática o
por ministerio de la ley (ex lege) se produce cuando los menores se encuentran
en situación de desamparo, privados de la asistencia moral o material necesaria
y es acordada por una Entidad Pública, en cada territorio. Es una tutela especial
porque si bien aunque la finalidad última es la protección de los menores, en el
caso de la tutela ordinaria viene a cubrir el citado objetivo supletoriamente a la
patria potestad, es decir en defecto de esta, si no hay patria potestad habrá que
2 Vid. MAYOR DEL HOYO, M. V. (2021). «Artículo segundo». Modificación del Código
Civil, Comentarios a la Ley 8/2021, por la que
se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las
personas con discapacidad, Volumen III, Thomson Reuters Aranzadi
, pág. 230.
3 Vid. Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artícu-
los del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción. «BOE» núm.
275, de 17 de noviembre de 1987. En la misma se avanza que como complemento del acogi-
miento familiar y de la adopción y como paso previo para la regulación más clara de ambas ins-
tituciones, la presente Ley da normas sobre la tutela y la guarda de los menores desamparados.
Cambiando el criterio a que respondía el anterior artículo 239, se ha estimado, atendiendo a
la urgencia del caso, que la situación de desamparo debe dar origen a una tutela automática a
cargo de la Entidad pública a la que corresponda en el territorio la protección de los menores.
Se destaca que la guarda de éstos, se hará siempre bajo la superior vigilancia del Fiscal, quien
podrá proponer al Juez las medidas de protección que estime necesarias, se confía a la propia
Entidad, que podrá actuar bien a través de los Directores de los establecimientos públicos o
privados que de ella dependen, bien a las personas que formalicen el acogimiento familiar.
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