Ejercicio de la tutela
| Autor | Vanessa García Herrera |
| Cargo del Autor | Prof. Titular. Universidad Rey Juan Carlos |
| Páginas | 297-331 |
Capítulo 9.
EJERCICIO DE LA TUTELA
V G H
Prof. Titular.
Universidad Rey Juan Carlos
1. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA INSTI-
TUCIÓN TUTELAR
Con la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se modifica la legislación civil
y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su ca-
pacidad jurídica, la tutela, en cuanto institución de protección y guarda de las
personas vulnerables caracterizada por la sustitución en la toma de decisiones o la
“actuación por” (tutela de autoridad), queda ahora referida exclusivamente a los
menores de edad, entrando en juego respecto de los menores no emancipados
que no se hallen sujetos a la patria potestad o que se encuentren en situación de
199 Cc).
La citada norma instaura un nuevo régimen que se funda en la considera-
ción de las personas con discapacidad como verdaderos sujetos de derechos y de
obligaciones y, en consecuencia, con capacidad jurídica y capacidad de obrar en
igualdad de condiciones que los demás. El sistema de tutela de autoridad, en el
que la autoridad judicial asume un papel trascendental, queda sustituido por un
sistema que respeta la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapa-
cidad, y que las considera como las únicas facultadas –como regla general– para
tomar sus propias decisiones. Se suprime la declaración judicial de incapacidad y
de modificación judicial de la capacidad, así como los conceptos de incapacidad e
incapacitación, y la intervención judicial se limita al establecimiento de la medida
de apoyo que resulte más adecuada a las circunstancias del sujeto en defecto de
medidas de apoyo voluntariamente establecidas o ante la insuficiencia de las mis-
mas. El apoyo, cuya finalidad es permitir el desarrollo pleno de la personalidad
y el desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad de las personas con
discapacidad (art. 249.1 Cc) es, por ende, la espina dorsal de la nueva regulación.
El nuevo sistema de apoyos se estructura en torno a dos niveles1:
1 PAU PEDRÓN (2018, 13) y GARCÍA RUBIO (2018, 29-60).
298 Vanessa García Herrera
— La autorregulación: en este nivel se incluyen medidas anticipatorias o
preventivas, voluntariamente adoptadas por el propio interesado ex ante
y en las que decide cómo y por quién le será prestado el apoyo (art.
250.3 Cc). Entre estas medidas tienen cabida tanto negocios típicos
(como los mandatos y poderes preventivos, la autocuratela, el contra-
to de alimentos y el patrimonio protegido cuando se haya establecido
por el propio beneficiario e incluya previsiones de administración para
el caso de que llegue a precisar de apoyo en el ejercicio de su capaci-
dad jurídica) como negocios atípicos (cualesquiera medidas de apoyo
que el sujeto tenga a bien establecer para sí mismo, que no tienen por
qué coincidir con las legalmente tipificadas pero que deben otorgarse,
como éstas, en escritura pública).
— La heterorregulación: este nivel abarca medidas reactivas o ex post, de
origen judicial o legal, y que asumen la consideración de supletorias
o complementarias respecto de las medidas voluntarias, anticipatorias
o preventivas (principio de subsidiariedad de las medidas judiciales o
legales, principio de prioridad de las medidas voluntarias sobre las ju-
diciales o legales, y principio de compatibilidad entre ambos tipos de
medidas de apoyo). Se prevén como tales las siguientes:
o El curador. Esta medida procede cuando el sujeto requiere de
apoyo continuado y no tiene establecida medida voluntaria al-
guna o la establecida es insuficiente. Se constituirá merced a
una resolución judicial, que será la que determine la extensión
de sus funciones en atención a las particulares circunstancias
del sujeto necesitado de apoyo. Aun cuando sus principales fun-
ciones son de carácter asistencial (curatela asistencial), pueden
serle atribuidas labores representativas (curatela con faculta-
des de representación) cuando la autoridad judicial lo estime
pertinente.
o El defensor judicial. Esta medida se circunscribe a los casos ta-
xativamente enumerados en el artículo 295 Cc, a saber, cuando
el administrador del apoyo no pueda prestarlo por imposibilidad
coyuntural, cuando exista conflicto de intereses entre éste y el su-
jeto necesitado de apoyo, cuando lo estime preciso la autoridad
judicial durante la tramitación de la excusa alegada por el cura-
dor o mientras dura el procedimiento de provisión de medidas
judiciales de apoyo (si entiende necesario proveer a la adminis-
tración de los bienes hasta que recaiga la correspondiente resolu-
ción judicial), y cuando el sujeto requiere del establecimiento de
medidas de apoyo de forma ocasional.
se contempla una medida informal, la guarda de hecho, que puede existir cuan-
do no haya medidas voluntarias ni judiciales que se estén aplicando eficazmente.
Aun cuando por definición se trata de una figura provisional, si se demuestra que
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merced a su apoyo quedan oportunamente protegidos los derechos del sujeto
con discapacidad, podrá perder tal carácter.
En el supuesto de que el sujeto necesitado de apoyo no tuviera establecida
ninguna medida voluntaria ni judicial o legal y tampoco gozara de la protección
de un guardador de hecho, se le prestará apoyo provisional por la entidad pú-
blica que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función, que dará
conocimiento de tal circunstancia al Ministerio Fiscal en el plazo de 24 horas
Como puede apreciarse, la tutela no encuentra cabida en el nuevo siste-
ma de apoyos descrito. No obstante, yo personalmente me cuestiono si real-
mente se ha suprimido esta institución de raigambre en sede de discapacidad.
En mi modesta opinión, sólo se ha prescindido de la denominación; se ha
conservado en cambio su contenido para los supuestos más extremos según
apreciación judicial, si bien ahora con el nombre de curatela con facultades de
representación (curatela representativa). El nuevo sistema continúa admitiendo la
sustitución en la toma de decisiones respecto de las personas con discapaci-
dad, característica de la derogada tutela, a través de otra figura, la del curador
con facultades de representación. Se ha limitado a otorgar “vestidura legal”
a una práctica que ya estaba más que consolidada en nuestra jurisprudencia,
que durante los últimos años ya venía relegando la tutela a los casos más ex-
tremos de “incapacidad absoluta”, abogando a favor de la curatela en los de-
más. En síntesis, con la reforma se produce una sustitución de términos, el de
tutor por el de curador con facultades de representación, estableciéndose la
curatela asistencial como regla general y la representativa como excepción.
Al margen de la incoherencia que supone la admisión y la regulación de la
curatela representativa con los principios básicos y fundamentales del nuevo
sistema (principios de mínima intervención, de proporcionalidad y de carác-
ter restrictivo de las medidas de protección) y con el postulado básico en esta
materia, cual es la supresión de la sustitución de la voluntad, considero que la
admisibilidad de esta medida de apoyo supone la pervivencia de la tutela en el
ámbito de la discapacidad, si bien con otra denominación. La reglamentación
de la curatela representativa está del todo justificada, y es que no tiene ningún
sentido eliminar la sustitución en la toma de decisiones y, por lo tanto, la re-
presentación en el ejercicio del apoyo, porque no siempre es posible respetar
la voluntad, deseos y preferencias del sujeto; en ocasiones dicha voluntad no
existe ya, o incluso nunca existió, o sí existe, pero se halla manipulada. La sus-
titución en la toma de decisiones es necesaria y precisa, en consecuencia, de
una regulación eficaz, si quiera sea como excepción al sistema de preferencia
de la voluntad, cuando no sea posible conocerla. Y precisamente por ello el
legislador ha tenido que reconocer, dentro de la curatela, una modalidad que,
de ser preciso, asuma labores representativas.
En cualquier caso, lo cierto es que la tutela, como tal, ha quedado ahora li-
mitada y delimitada al ámbito de la menor edad. Todo menor de edad no eman-
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