STS 155/2006, 8 de Febrero de 2006

el procesado Plácido (nacido el 27.12.1976, sin antecedentes penales) conociendo el tráfico ilícito que estaba efectuando el anterior procesado, lo trasladó en su propio vehículo marca BMW matrícula ....-YPW a comprar cocaína al menos en cuatro ocasiones, sustancia que iba a ser vendida a terceras personas, si bien ignoraba la identidad y edad de aquellas, percibiendo a cambio una contraprestación bien en cocaína o seis euros por cada gramo. Asimismo quedó acreditado que el procesado Plácido que consumía de forma esporádica, puso en comunicación a Humberto con otras pdersonas no dientificadas para que adquiriese cocaína.

El día 30 de marzo de 2.004, Humberto le entregó a Plácido 900 euros, a fin de que comprase cocaína en Villagarcía, para ser vendida a terceros, si bien Javier no llegó a comprarla pues tenía una deuda con el suministrador que se quedó con tal dinero, por lo que interrumpieron sus relaciones".

3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Humberto y D. Plácido, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18-2-05 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 15 y 16-3-05, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, nombre de D. Humberto y el Procurador D. Ignacio Argos Linares, en nombre de D. Plácido, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   D. Plácido:

   Primero, vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ .

   Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción del art. 368 CP .

   Tercero, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

   Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por consignarse hechos que por su carácter jurídico implique la predeterminación del fallo.

   Quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 LECr ., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

   D. Humberto:

   Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr ., pues la sentencia de instancia no hace mención alguna a la aplicación de la atenuante de deshabituación del párrafo segundo del art. 376 CP .

   Segundo, por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ. Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción del art. 376.1 CP .

   Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción del art. 21.6, en relación con el art. 21.4ª CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 19-4-05, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 11-1-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 2-2-06, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Trataremos con preferencia en atención a lo dispuesto en el art. 901 bis b) los motivos cuarto y quinto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 LECr ., por consignarse hechos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo; y por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

Por lo que se refiere al primer aspecto, denuncia el recurrente la inclusión en los hechos de la expresión "conociendo el tráfico ilícito que estaba efectuando el anterior procesado".

Como manifiesta la sentencia de esta Sala núm. 211/2005, de 17 de febrero , "el motivo de casación aludido supone la utilización entre los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Así, los requisitos exigidos para la estimación del motivo son:

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal. Por tanto, y como concreta la Sentencia núm. 1.370/2004, de 23 de noviembre , el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el Legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico".

   Esta Sala ha precisado en otras ocasiones (Cfr. STS de 16-9-2005, nº 1013/2005 ) que la expresión constitutiva del vicio objeto de la queja ha de tener carácter técnico jurídico, incluyendo elementos descriptivos del tipo, lo que no puede entenderse cuando las palabras utilizadas pertenecen al lenguaje común, tal como sucede en el caso.

   En cuanto al segundo de los vicios denunciados, la contradicción para el recurrente consiste en la ausencia de consignación de las fechas en que el mismo actuó como correo, así como las personas de los proveedores, y fechas de los viajes para la adquisición de la droga.

   Como recuerda la STS de 12-9-2005, nº 1024/2005 , "la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación:

1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia.

2. Debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia.

3. Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico.

4. Que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias.

5. La contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma".

   Es evidente que la crítica, que se efectúa en el caso que nos ocupa, no radica en contradicción alguna, sino que viene a discrepar de la valoración que de la prueba efectuó el Tribunal de instancia en el uso de las facultades de apreciación que tiene atribuidas constitucional y legalmente. Ello nada tiene que ver con el motivo invocado, por lo que éste, como el anterior, ha de ser desestimado.

El primer motivo se basa en vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Indudablemente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada (audiciones de cintas, y manifestaciones del coimputado, junto con las declaraciones del propio recurrente respondiendo tras la audición de los correspondientes fragmentos de las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones telefónicas efectuadas), y partiendo de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

La Sala de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia precisa los elementos probatorios de que dispuso, al decir que: "al entender de la Sala se estima que existe prueba abrumadora de que tal procesado, promovió, favoreció o facilitó el consumo ilegal de drogas, términos utilizados por el tipo penal del art. 368 que de forma amplísima penaliza tal actuar, haciendo solo excepcionalmente aplicable la complicidad. Así, la intermediación en el tráfico, el transporte y la posesión compartida, son conductas sancionadas unánimemente por la Jurisprudencia, e incluso la compra de drogas por encargo (véanse al respecto las sentencias del T.S. de 24.III.95, 30.IV.97, 16.9.1999, 20.1.98 ... etc.).

Sin necesidad de acudir a las declaraciones del coimputado Humberto, (que imputa ya claramente a Plácido al F-725, pero que ciertamente no lo hizo en sus primeras declaraciones a los Folios 390 y 493) sus propias declaraciones de los viajes que admitió conociendo su finalidad a cambio de dinero o de drogas conducen a la autoría, contradiciéndose al F-651 en cuanto a como conoció a uno de los proveedores llamado Eloy de Orense, pues en tal declaración policial como detenido dice haber salido con una hija suya, y al F-658 lo mantiene, en su declaración ante el Juez de Instrucción, no negando en absoluto su voz en las grabaciones -lo que en cambio si hizo en el plenario, así como haber salido con la hija de Eloy-; y otro de los proveedores Jose Augusto de Sangenjo, del cual le dio el Tlf. a Humberto para que pudiera comprarle cocaína, ya conducirían también a esa promoción o favorecimiento sancionada en el tipo. Pero es que además las conversaciones telefónicas revelas que en ocasiones actuaba como correo, comprando personalmente la droga, reconociendo en el plenario que Humberto le amenazó y que se quedó con 900 euros resulta obvio a la vista de las audiciones, siendo recriminado por el otro procesado, porque a su vez Plácido tenía una deuda con su proveedor.

El único que mintió fue Plácido, pues reconociendo su voz ante el instructor, da una explicación inverosímil de que lo que dijo por teléfono no era verdad y que era a él a quien se le debía dinero por unos viajes. de las audiciones del plenario se deduce que encontró Humberto otro proveedor más barato, no realizando una de las operaciones y posiblemente a raíz del incidente de los 900 euros sus relaciones se enturbiaron, pero en cualquier caso lo excepcional de la complicidad en la Jurisprudencia del T.S. hacen incardinar la conducta que se da por probada en autoría".

Constatándose, pues, que lo que pretende el recurrente no es denunciar la ausencia de legítima prueba capaz de sustentar el cargo, sino discutir la valoración que de los distintos elementos probatorios ha efectuado el Tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción del art. 368 CP .

El factum, cuyo respeto se impone dado el cauce casacional seguido, declara que: "el procesado Plácido (nacido el 27.12.1976, sin antecedentes penales) conociendo el tráfico ilícito que estaba efectuando el anterior procesado, lo trasladó en su propio vehículo marca BMW matrícula ....-YPW a comprar cocaína al menos en cuatro ocasiones, sustancia que iba a ser vendida a terceras personas, si bien ignoraba la identidad y edad de aquellas, percibiendo a cambio una contraprestación bien en cocaína o seis euros por cada gramo. Asimismo quedó acreditado que el procesado Plácido que consumía de forma esporádica, puso en comunicación a Humberto con otras personas no dientificadas para que adquiriese cocaína.

El día 30 de marzo de 2.004, Humberto le entregó a Plácido 900 euros, a fin de que comprase cocaína en Villagarcía, para ser vendida a terceros, si bien Plácido no llegó a comprarla pues tenía una deuda con el suministrador que se quedó con tal dinero, por lo que interrumpieron sus relaciones".

El traslado del otro coacusado en su propio automóvil para la adquisición de la droga, la presentación de futuros compradores, y la aceptación del encargo de compra, son conductas plenamente subsumibles en la típica ejecución de actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas ,estupefacientes o sustancias psicotrópicas, previsto en el art. 368 CP .

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se basa en error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr . pero a pesar de su enunciado, no se cita ningún documento en que pudiera basarse el error facti. En realidad insiste en la falta de prueba de cargo, criticando que se haya tomado en cuenta la declaración del otro acusado y las grabaciones magnetofónicas.

Remitiéndonos a lo dicho más arriba, el motivo igualmente ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Humberto:

En primer lugar, se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851,3 LECr . entendiendo que la sentencia de instancia no hace mención alguna a la aplicación de la atenuante de deshabituación del párrafo segundo del art. 376.2º CP . A la vez, invoca la prueba documental (aunque sin citar expresamente el art. 849.2 LECr .) que aportó en el comienzo de la Vista ante el Tribunal a quo y que fue admitida, consistente en informe del Director del Centro Penitenciario de Bonxe en el sentido de que el interno Humberto, ingresó en el Centro el día 2-5- 04, manifestando a su ingreso el consumo diario de cantidades importantes de alcohol (vino, cervezas, copas), de cocaína esnifada un gramo diario, algo de cannabis y benzodiacepinas en cantidad variable. Presenta un síndrome de abstinencia al alcohol y a cocaína, precisando iniciar tratamiento médico paliativo en pauta descendente, el cual continúa en la actualidad; e integrada también por informe de la médico de la Unidad Asistencial de Drogodependencias de Lugo de la Cruz Roja Española, centro integrado en el Plan Galicia sobre drogas, dependiente de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, sobre que: D. Humberto... demandó tratamiento en esta Unidad el 23-11-04 por su dependencia a sustancias psicoactivas encontrándose en el momento actual incluido en el Programa Libre de Drogas. Destaca desde su incorporación: -la asistencia con regularidad a las citas programadas con los diferentes terapeutas (médico, psicólogo, trabajadora social); -la abstinencia a la determinación de opiáceos, cocaína, benzodiacepinas en los controles toxicológicos de orina que se le han realizado; -el inicio de la psicoterapia. Su actitud es colaboradora y adecuada siendo su evolución hasta el momento favorable.

Y, finalmente, el recurrente agrega que no se propone la reclamación al amparo de la infracción de ley del art. 849.1º LECr . por respeto a los hechos declarados probados, aunque se considere existente la infracción del referido art. 376 CP .

Es decir que, por encima de los requerimientos formales de los diferentes motivos, la voluntad impugnativa del acusado y condenado comprende, en realidad, tres aspectos o submotivos que pasaremos a examinar.

Por lo que se refiere a la llamada incongruencia omisiva o fallo corto, concurre, ciertamente "cuando no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa".

Esta Sala ha precisado (Cfr. STS 223/2000, de 21 de febrero ) "que para que el defecto se estime cometido se exige: 1º) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3º) Que no consten resueltas en la Sentencia, ya de modo directo manifiesto, ya indirecto o implícito. Por otra parte deberá el recurrente, lógicamente, concretar la pretensión jurídica formalmente planteada en el momento procesal oportuno que ha quedado sin resolver".

En el supuesto que nos ocupa, se incluyó en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa -elevado a conclusiones definitivas en la Vista- tanto la atenuante específica de deshabituación, como la genérica de actuar el culpable por causa de su grave adicción a drogas tóxicas. La Sala de instancia en el factum recogió que Humberto, demandó tratamiento en la Unidad Asistencial de drogodependencias de Lugo el 23 de noviembre de 2004. Al ingresar en prisión el 2-5-04 presentó un síndrome de abstinencia al alcohol y a la cocaína, precisando iniciar un tratamiento médico paliativo en pauta descendente. Se estima que su condición de toxicómano disminuía ligeramente sus facultades volitivas.

Y en el fundamento de derecho tercero añadió que: se aprecia la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 del CP en el procesado Humberto, por su condición de toxicómano y grave adicción, sin que exista el menor substrato fáctico para cualificarla, máxime teniendo en cuenta la amplia dinámica temporal en que se cometieron los hechos.

A la vista de ello el defecto formal que se imputa no puede reputarse existente. La atenuante específica, según el art. 376.2 CP requiere no sólo que fuere drogodependiente el reo en el momento de comisión de los hechos, sino, además, que hubiere finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación. La sentencia recurrida en el factum no soslayó la cuestión planteada, resolviéndola, aunque fuera implícitamente, cuando recogió aquella parte del informe médico que precisaba que el interno precisó iniciar un tratamiento médico paliativo en pauta descendente. Con lo que claramente se descartaba que lo hubiera concluido, tal como exigía la aplicación del art. 376.2 CP .

Por las mismas razones debe rechazarse la existencia de la infracción de ley, referente al precepto penal sustantivo constituido por tal artículo de referencia.

Finalmente, la invocación de la prueba documental que aportó en el comienzo de la Vista ante el Tribunal a quo y que fue admitida, pretendería demostrar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, consistente -como vimos- en informe del Director del Centro Penitenciario de Bonxe en el sentido de que el interno Humberto, ingresó en el Centro el día 2- 5-04, manifestando a su ingreso el consumo diario de cantidades importantes de alcohol (vino, cervezas, copas), de cocaína esnifada un gramo diario, algo de cannabis y benzodiacepinas en cantidad variable. Presenta un síndrome de abstinencia al alcohol y a cocaína, precisando iniciar tratamiento médico paliativo en pauta descendente, el cual continúa en la actualidad; e integrada también por informe de la médico de la Unidad Asistencial de Drogodependencias de Lugo de la Cruz Roja Española, centro integrado en el Plan Galicia sobre drogas, dependiente de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, sobre que: D. Humberto... demandó tratamiento en esta Unidad el 23-11-04 por su dependencia a sustancias psicoactivas encontrándose en el momento actual incluido en el Programa Libre de Drogas. Destaca desde su incorporación: -la asistencia con regularidad a las citas programadas con los diferentes terapeutas (médico, psicólogo, trabajadora social); -la abstinencia a la determinación de opiáceos, cocaína, benzodiacepinas en los controles toxicológicos de orina que se le han realizado; -el inicio de la psicoterapia. Su actitud es colaboradora y adecuada siendo su evolución hasta el momento favorable.

Pues bien, si en el acusado es detectado -cuando se le detiene e ingresa en el Centro Penitenciario- "un consumo diario de cantidades importantes de alcohol (vino, cervezas, copas), de cocaína esnifada un gramo diario, algo de cannabis y benzodiacepinas en cantidad variable, presentando un síndrome de abstinencia al alcohol y a cocaína, y precisando iniciar tratamiento médico paliativo", la disminución ligera de sus facultades volitivas que es lo único que reconoce el factum, y que justifica la ausencia de cualificación de la atenuante, tal como señala el fundamento tercero de la sentencia, deviene insuficiente, teniendo en cuenta la gravedad del cuadro clínico detectado, no desvirtuado por prueba alguna, como podría haber sido un informe pericial médico- forense, en nuestro caso ausente de la causa.

En efecto, sentencias de esta Sala como las de 27-4-2005, nº 524/2005, de 8-3-2004, nº 326 y de 30-6-2003 , recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP , la eximente incompleta de toxifrenía exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Las SSTS de 5-6-2003 y 22-5-98 insisten en que la circunstancia, que como atenuante se describe en el art. 21.2, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la acción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella (SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS de 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 y su correlativa atenuante, 21.1, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, se estima que el factum debió haber recogido que la condición de toxicómano del acusado disminuyó deforma notable sus facultades volitivas e intelectivas, aunque sin llegar a anularlas, lo que faculta la aplicación de la circunstancia eximente incompleta 1ª del art. 21 CP en relación con el art. 20.2º CP .

El motivo, por tanto ha de ser parcialmente estimado.

El segundo motivo se apoya en vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE al amparo del art. 5.4 LOPJ , por lo que se refiere a la apreciación que ha hecho el Tribunal de instancia del supuesto específico de agravación del art. 369.1º CP consistente en la venta de droga a menores.

Ya vimos con relación al primer motivo del otro recurrente que el TC ha declarado ( STC 44/89, de 20 de febrero ) el derecho a la presunción de inocencia se viola cuando "falta una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia existió, tal como explica la sala de instancia en su fundamento jurídico segundo, donde ser refiere a las propias manifestaciones del acusado, a las del recurrente -reflejadas ambas en el acta de la Vista- y a la percepción directa del aspecto del menor que se reputa inconfundible, al decir precisamente que: "No ofrece tampoco al entender de la sala, dificultad probatoria alguna la subsanación en el subtipo agravado de venta de droga al menor Ricardo, su aspecto aniñado, aún contando ya con 16 años en el plenario, 15 cuando ocurrieron los hechos no podía originar a nadie confusión alguna; le compró unas 15 o 20 veces, durante unos tres meses, siempre en fin de semana. Nótese que en el plenario dice que la compraba a "largo plazo", pagando 50 euros por gramo (sus declaraciones son básicamente coincidentes y obran a los Folios 554,624 y 738), siendo intranscendente que ya fuera consumidor antes de que le suministrara Humberto para la aplicación del subtipo agravado. Su defecto de visión (obra en el rollo aportado con el escrito de conclusiones provisionales, por fotocopia en un ojo miopio nagna, y en otro 4 dioptrías esféricas), no se estima a la vista de la complexión y cara aniñada del menor que impidiese un conocimiento cabal de tal circunstancias. Tales características físicas apreciadas por la Sala de " Alvaro" excluyen el error, entendiendo el T.S. que la tutela reforzada de los menores ampara tanto a quien todavía no se ha iniciado en el consumo, como a quien ya lo ha hecho, pues en ambos casos constituye un riesgo relevante para su salud ( S.T.S. 28.6.2002 ). Al no poder existir dudas, no es necesario acudir al dolo eventual, pues la Sala da por probado el dolo directo, por su aspecto físico, voz sin barba, complexión baja y delgada, así como cara aniñada".

Consecuentemente el motivo se desestima.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 376.1 CP . por no estimar la atenuante específica de colaboración con la justicia.

Ciertamente, el artículo 376.1 cuya aplicación se reclama, dispone que: En los casos previstos en los arts. 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas (y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado -exigencia vigente hasta la entrada en vigor de la reforma de la LO 15/2003-) y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Prescindiendo del requisito de la confesión de los hechos, suprimido, como hemos visto, por la reforma del Código Penal, ninguno de los demás exigidos por el precepto aparecen en el factum cuyo contenido en este motivo ha de ser absolutamente respetado. Así, como dice el Tribunal de instancia en su fundamento jurídico tercero, el acusado ni abandonó voluntariamente sus actividades, ni colaboró activamente en la identificación de sus proveedores.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En cuarto y último lugar, se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 21.6º, en relación con el art. 21.4ª CP reclamando la aplicación de la atenuante por analogía de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Los hechos probados de la sentencia recurrida no recogen ninguno de los elementos integrantes de la circunstancia referida, porque como señala la Sala de instancia, también, en su fundamento jurídico tercero, existe la negación clara de la venta a un menor, y las demás transacciones se quieren justificar con un pretendido consumo entre adictos.

El motivo se desestima.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Plácido, imponiéndole las costas de su recurso; y a la estimación en parte del recurso de casación interpuesto por D. Humberto, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.