SAP Álava 413/2011, 21 de Diciembre de 2011
| Ponente | JESUS ALFONSO PONCELA GARCIA |
| ECLI | ES:APVI:2011:1044 |
| Número de Recurso | 13/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 413/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala : 2ª/2.
Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. / IZO : 01.02.1-08/023172
Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 13/2010 - D
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000 - NUM001
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : C/LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia
Sumario / Sumarioa 1/2010
Contra / Noren aurka : Fausto y Gema
Procurador/a / Prokuradorea : JAVIER AREA ANITUA y IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua : JOSE MARIA ORTEGA MARTINEZ y CRISTINA ARIAS LOPEZ
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día veintiuno de diciembre de dos mil once, la siguiente
S E N T E N C I A Nº413/11
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Sumario nº1/10 Rollo de Sala nº 13/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública, contra Fausto, con D.N.I. nº NUM002, natural de Zumarraga-Guipuzcoa y vecino Alloz (Navarra), de nacionalidad española, nacido el día NUM003 .62, hijo de Maximino y de Rosario, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. José María Ortega Martínez y representado por el Procurador D. Javier Area Anitua y contra Gema, con D.N.I. nº NUM004, natural y vecina de Vitoria-Alava de nacionalidad española, nacida el día NUM005 .88, hija de Teodulfo y de Almudena, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, defendida por la letrada Dª. Cristina Arias López y representada por la procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, con la intervención del MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1, inciso primero, 369.1.3 º, 372, 374 y 377 del Código Penal, segun redacción dada por la Ley Organica 5/2010, de 22 de junio, del Código Penal, del de falsificación de documento mercantil de los artículos 390.1.1 º y 392 del Código Penal, del anterior delito son respondables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal, Fausto y Gema, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procediendo imponer a los acusados las siguientes penas:
A Fausto, la pena de 9 años de prisión,con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la hostelería, al pago de 17.119 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 año y la clausura del establecimiento K-VILA por un período de 5 años, asi como al pago de las costas causadas.
A Gema, la pena de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 8.559 euros de multa con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 6 meses, así como al pago de las costas causadas.
Procediendo a imponer a ambos acusados la pena de comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenido, y no procediendo pronunciamiento sobre responsabilidad civil.
Por la defensa del acusado Fausto en sus conclusiones provisionales califico los hechos: no constitutivos del delito del que viene acusado por el Ministerio Fiscal (delito contra la salud pública en su modalidad de los que causan especial daños a la salud), por encontrarnos en un supuesto de tenencia de cocaína con destino autoconsumo, no habiendo delito no existe grado alguno de participación en el mismo, no hay circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procediendo a la absolución y respecto de la responsabilidad civil no procede.
Por la defensa de la acusada Gema en sus conclusiones provisionales calificó los hechos:relata los mismos que no son constitutivos de delito del que viene acusada por el Ministerio Fiscal (delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud) por ser una mera trabajadora del Bar donde se ocuparon las sustancias estupefacientes, no habiendo delito, no existe ningún grado de participación, no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la absolución de Gema al no haber cometido ningún hecho punible con su conducta y no procediendo ningún pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.
Por el Ministerio Fiscal, en el día del Juicio Oral, elevó a definitivas, así como por la defensa de la acusada Gema, y respecto de la defensa del acusado Fausto, modificó sus conclusiones en el siguiente sentido: los hechos son constitutivos del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal (drogas que causan especial daño a la salud)- tráfico por tenencia de cantidad de cocaína superior a la que justifica el autoconsumo- No concurriendo ninguna circunstancia de agravación que recoge el artículo 369 del mismo texto legal, interesando la aplicación del segundo párrafo del artículo 376 del Código Penal (condición de consumidor de cocaína en la fecha en que ocurrieron los hechos, que ha acreditado la finalización con éxito de un tratamiento de deshabituación en Aldatu-Proyecto Hombre, al tratarse de cantidad de droga pequeña), no siendo responsable en calidad de autor ( artículo 28 del Código Penal ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procediendo imponerle la -pena de 2 años de prisión (por aplicación del artículo 368, inciso 1 -penado con 3 a 6 años, y del artículo 376, segundo párrafo- que rebaja la pena en uno o dos grados y del artículo 70 del Código Penal más multa de 3.000 euros. (Subsidiariamente), a la pena de 3 años de prisión (por aplicación del artículo 368 inciso 1- penado con 3 a 6 años, por tratarse de pequeña cantidad (57,55 gramos de cocaína-individualización de la pena más multa de 3.000 euros, no procediendo responsabilidad civil.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 19:40 horas del 6 de noviembre de 2008, agentes del Cuerpo Nacional de Policía entraron al Bar K-Vila, sito en la calle Basoa nº 12 de Vitoria-Gasteiz, negocio propiedad del acusado Fausto
, en el que trabajaba desde hacía cinco años como camarera Gema, actuación motivada por la constancia de que aquél mantenía relaciones con Claudio, ciudadano dominicano detenido por posesión y tráfico de cocaína, a raíz de la cual el establecimiento de hostelería había sido objeto de vigilancias desde el exterior en días anteriores. La intervención policial incluyó el registro del bar y posteriormente la entrada y registro del domicilio de Fausto, sito en la CALLE000 nº NUM006 de la localidad navarra de Ayoz.
En el local de negocio fueron ocupadas las siguientes sustancias estupefacientes:
- 29,895 grs. de cocaína con una pureza del 21,82%
- 69,123 grs. de cocaína con una pureza del 9,45%
- 18,997 grs. de cocaína con una pureza del 22,84%
- 39,828 grs. de cocaína con una pureza del 11,91%
-15,841 grs. de cocaína con una pureza del 25,59%
-24,036 grs. de cocaína con una pureza del 28,54%
-82,130 grs. de cocaína con una pureza del 26,84%
- 1,639 grs. de cocaína con una pureza del 32,78%
-73,300grs. de hachis con una pureza del 20,66%
Además, se hallaron una picadora, una báscula de precisión, una cucharilla de postre y otra de plástico, un cuchillo, una bandeja de metacrilato, una cánula de plástico transparente, 1.118 gramos de una sustancia blanca, diversos envoltorios y otros materiales menudos empleados para el corte y distribución en dosis de la droga, que Fausto poseía para la venta a terceras personas. Igualmente, en la caja fuerte se hallaron cuatro mil euros repartidos en dos billetes de quinientos, cuarenta y cuatro de cincuenta euros y cuarenta de veinte, aparte de seiscientos diez euros que estaban en la caja registradora del bar y ochocientos setenta que portaba el acusado.
A Gema se le encontraron en el bolso de mano 4,882 gr. de hachis, 1,501 gr. de marihuana y una pastilla de LSD (tripi).
En el registro del domicilio del acusado se incautaron 5,951 gr. de cocaína distribuída en ocho envoltorios.
No se ha probado que Fausto o Gema transmitieran a terceros o vendieran cocaína o hachis en el bar.
No se ha probado que Gema interviniera en el tratamiento de la droga o participara de los beneficios de su venta o la vendiera.
Fausto era el único propietario de la droga incautada en el bar y en la vivienda ( a salvo la hallada en el bolso de Gema ) y el único usuario de los instrumentos aprehendidos.
No se ha probado que Fausto padeciera adición a la cocaína o a alguna otra sustancia en el momento de los hechos y tampoco que haya superado un tratamiento de deshabituación al consumo de drogas.
Sobre la autoría de Fausto en la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código no hay debate. No sólo reconoció desde el momento del registro ( y lo ha reiterado en el juicio oral) que eran suyos los efectos e instrumentos incautados en diversos lugares del local de negocio y en su vivienda, también su defensa ha...
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