SAP Las Palmas 24/2008, 29 de Febrero de 2008
| Ponente | NICOLAS ACOSTA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APGC:2008:694 |
| Número de Recurso | 54/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 24/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dña. Pilar Parejo Pablos
MAGISTRADOS:
Dña. Yolanda Alcázar Montero
D. Nicolás Acosta González (ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a 29 de febrero de 2008
Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento abreviado 14/2006 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Telde, que ha dado lugar al Rollo de Sala 54/2007, en el que aparecen, como acusados, Pablo, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido el 3 de marzo de 1968 en Santa Cruz de Tenerife. Hijo de Ignacio y de Blanca, con DNI NUM000, solvente, en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Neyra Cruz y asistido de Letrado D. Manuel García Medina, y Cecilia, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida el 11 de agosto de 1970 en Las Palmas de Gran Canaria, hija de José y de Virginia, con DNI NUM001, solvente, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lidia Esther Afonso Arencibia y defendida por el Letrado D. Carlos J. La-Chica Pareja, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, y Mecalux Canarias S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ojeda Rodríguez y asistida de Letrada, Dña. Carolina Martell Ortega, en calidad de acusación particular, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 252 y 250.1.7 y 74 del C.Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 392 y 390.1 y 74 del C.Penal, del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores ambos acusados interesando la imposición de una pena de prisión de cinco años y seis meses, accesorias legales y costas y que solidariamente indemnicen a Mecalux Canarias S.A. con 54.366,78 euros con los intereses legales.
Alternativamente consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, 249 y 74 en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 392, 390.1 y 2 y 74 interesando la imposición de una pena de prisión de tres años y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio del comercio, representación y administración de empresas y el ejercicio contable durante el tiempo de la condena.
La acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa, del art. 248, de un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 y 250.1 6 y 7, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392, solicitando la imposición por el primero de la pena de prisión de seis años y multa de doce meses con cuota diaria de cincuenta euros, por el segundo pena de prisión de seis años y multa de doce meses con cuota diaria de cincuenta euros, y por el delito de falsedad la pena de prisión de tres años y multa de doce meses con cuota diaria de cincuenta euros y que indemnicen a Mecalux Canarias S.A. con 54.366,76 euros más las responsabilidades derivadas de inspecciones y responsabilidades fiscales que se fijarán si fueran impuestas por la administración tributaria en ejecución de sentencia a tenor de la legislación vigente, y el abono de las costas
Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de los mismos.
Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.
Son hechos probados, y así se declara expresamente, que entre el mes de diciembre de 2001 y el de junio de 2003 los acusados, Pablo, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, y Cecilia, mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, puestos de acuerdo, y aprovechándose el primero de los amplios poderes de administración que en fecha 22 de octubre de 1999 le habían sido otorgados en la mercantil Mecalux Canarias S.A., y la segunda de su condición de auxiliar administrativa encargada de la llevanza de la contabilidad de la empresa, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, destinaron, a usos propios, fondos de la mencionada sociedad por importe de, al menos, 54.366,78 euros, para lo cual procedían a contabilizar como gasto, en repetidas ocasiones, la misma factura, modificando en los documentos contables su número o fecha, o reflejaban en la contabilidad de la sociedad pagos a proveedores por cantidades mayores que las realmente constaban en las facturas y de los que habían sido pagados.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los art. 252, 249 y 74 del C.Penal, y de un delito continuado de falsedad contable del art. 290, párrafos primero y segundo, del mismo texto legal, ambos en grado de consumación, de los que resultan criminalmente responsables, en concepto de autores los acusados, Pablo y Cecilia.
En cuanto al primero de los delitos, el de apropiación indebida, recordemos que, como se recogía en la STS de 3 de abril de 1998, en nuestro sistema penal podemos distinguir dos tipos distintos de apropiación indebida; el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayente o el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status». De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida -claramente acogida y expuesta en las Sentencias de esta Sala de 7 y 14 marzo 1994 e indirectamente presente en la de 30 octubre 1997 en la que expresamente se descarta el delito de apropiación indebida pero por no haber sido objeto de acusación- el uso de los verbos «apropiarse» y «distraer» en el artículo 535 del CP de 1973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación indirecta o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del «animus rem sibi habendi» sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en «saber lo que se hace y querer lo que se sabe».
Más recientemente el TS, en Sentencia de 2 de febrero de 2004 reafirmaba esta doctrina indicando que la gestión desleal es la que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. Debemos insistir que esta doctrina es aplicable al artículo 252 CP/1995, sin que la existencia del tipo previsto en el nuevo artículo 295 (en el Capítulo destinado a los nuevos delitos societarios), que contiene una penalidad más benévola, signifique una corrección del doble contenido típico del precepto que sanciona la apropiación indebida (apropiarse o distraer), siendo un tipo que prevé conductas no incluibles en el primero (perjuicios patrimoniales sin distracción de fondos en el ámbito societario), de forma que si hay distracción concurrirá siempre el tipo de la apropiación indebida, pero esta cuestión ni siquiera ha sido suscitada en el presente caso.
En el presente caso ha quedado demostrado plenamente que el acusado, Pablo, era, entre los años 2001 y 2003 administrador, por lo menos de hecho, o tenía amplios poderes de gestión, de la entidad Mecalux Canarias S.A. pues no obstante su empeño en identificarse simplemente como jefe comercial de dicha empresa, tanto la declaración de los testigos que trabajaron en aquella como, especialmente, el poder, con amplias facultades de gestión, que le fue otorgado el 22 de octubre de 1999, folios 19 y siguientes, dejan bien claro que su labor no era la de simple promotor de nuevos contratos sino que iba más allá alcanzando labores de gestión, control e incluso de disposición de fondos, como él mismo expresamente indicó, hasta un importe de dos millones de pesetas.
Igualmente ha quedado perfectamente demostrado que en el citado período de 2001 a 2003 dicho acusado...
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