STS, 3 de Junio de 2003

Mediante resolución del consejero de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón de 24 de abril de 1995 se confirmó resolución del Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Zaragoza de 1 de diciembre de 1994 por el que se adjudicaban a D. Imanol , en copropiedad con Dña. Marí Luz , D. Lázaro , D. Mariano y D. Jose Pedro cuatro oficinas de farmacia en Zaragoza, en cumplimiento de la orden de 21 de marzo de 1994, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y se tiene por admitida la renuncia de Dña. Asunción .

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia del 16 de noviembre del 1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos los recursos contenciosos número 710/1995,786/1995 y 964/1995, acumulados, promovidos por Dña. Verónica , D. Pablo , y Dña. Rocío y D. Paulino , respectivamente, contra la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Dña. Verónica y D. Pablo instan la revocación de la orden recurrida por entender que no concurre ningún mérito en la hija del Sr. Imanol , Dña. Marí Luz y que es su propósito último que quede como titular de la farmacia dicha señora, haciendo entrar en juego los ingentes méritos de su padre, relegando en el concurso a otros aspirantes, sin que resulte admisible la renuncia operada por aquél.

Dña. Rocío y D. Paulino piden la declaración de nulidad o la anulación de la orden y del acuerdo colegial y que se declare el derecho de los recurrentes a que se atribuya una oficina de farmacia a cada uno ellos, de aquellas cuatro autorizadas por la orden y, en apoyo de esta pretensión, sostienen la nulidad del artículo 4.3 del Real Decreto 909/1978, en relación con el artículo 3.1 a), por cuanto se fija una distinción de criterio de acceso respecto al establecido en el artículo 3.1 b), y afirman que es contrario al principio de jerarquía normativa en cuanto excede la habilitación contenida en la Ley de Bases de 1944; reputan igualmente fraudulenta la concurrencia conjunta del Sr. Imanol y de su hija.

En cuanto al la nulidad solicitada del artículo 4.3 del Real Decreto, cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de junio de 1984, añadiendo que el Real Decreto 909/1978 ha continuado en vigor plenamente incardinado en nuestro sistema después de la Constitución (sentencia de 24 de enero de 1995).

No cabe mantener que exista infracción del principio de igualdad por ser sustancialmente diverso el presupuesto fáctico que sirve de fundamento a cada una de las respectivas normas puestas en contraste.

Resulta acreditado que D. Imanol es administrativamente considerado como titular y único propietario de la farmacia sita en Zaragoza, y que ha cesado con anterioridad en la copropiedad de la farmacia sita en Luceni de la que es titular su hija Dña. Araceli .

No puede conferirse trascendencia a las alegaciones de Dña. Marí Luz en el expediente administrativo (folio 93) por cuanto no denotan fraude, sino, antes bien, parecen apuntar a que pudiera ser el propósito del Sr. Imanol el traspaso de la titularidad en favor de su descendiente. Esta transferencia es admitida por el artículo 4 del Real Decreto de 14 de abril de 1978.

Asimismo es conforme con la Base XVI de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre 1994.

Al frente de una oficina de farmacia pueden existir como propietarios varios farmacéuticos que constituyan voluntariamente esta copropiedad, que en determinados casos puede imponerse por la Administración colegial. No puede ser propietario quien no posea el título de licenciado en Farmacia. Según el artículo 5.1, el traspaso de una farmacia sólo puede realizarse a favor de otro farmacéutico y, por ende, también la de una parte indivisa de la misma.

Se admite por todas las partes que tal condición concurre en Dña. Marí Luz , por lo que debe declararse que no existe fraude de ley a efectos del artículo 6.4 del Código civil, que, de estimarse, traería como consecuencia el que se impidiera a un titular de una farmacia disponer de parte de la misma. Tampoco puede aducirse abuso de Derecho, pues no concurre exceso en el ejercicio del derecho de traspaso parcial, o incluso total, que no puede calificarse como abusivo por no exceder de sus límites normales.

El abuso del Derecho y fraude de Ley no puede estimarse probado con base en un juicio de intenciones. No se ha acreditado de manera objetiva que el propósito del Sr. Imanol es diverso del que ha sostenido a lo largo de todo el expediente administrativo y en el proceso. Los actos que persiguen una finalidad acorde con la norma jurídica no pueden interpretarse como constitutivos de fraude de Ley por el hecho de que su resultado no permita el ejercicio de un derecho por terceras personas que no se halla amparado por la situación jurídica consecuente a dichos actos.

Es necesario para que se aprecie la existencia de fraude de Ley que las conductas aparentemente ilícitas por realizarse al amparo de una ley vigente produzcan un resultado contrario o prohibido por otra norma (sentencia de la Sala Primera de 5 de octubre de 1984).

A efectos de prueba no puede presumirse la incidencia de mala fe, ya que constituye un principio general de Derecho que la buena fe se presume y la mala fe debe probarse.

En cuanto al abuso del Derecho, no habiéndose probado la intencionalidad de las partes en un negocio jurídico de perjudicar un interés legítimo de un tercero mediante una manifiesta extralimitación en el ejercicio de su derecho, no cabe declarar por una presunción, fundada en un juicio subjetivo de valor, la nulidad de unas resoluciones de la Administración colegial farmacéutica que verificó la adjudicación de cuatro oficinas de farmacia en la ciudad de Zaragoza. Debe aplicarse el axioma qui iure suo utitur neminem laedit [quien ejercita su derecho no daña a nadie] cuando el resultado de un acto jurídico, unilateral o bilateral, no es contrario a la normativa vigente ni incide en el ejercicio abusivo de un derecho por la intencionalidad contrario a la norma.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Rocío y D. Paulino se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero

Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución respecto a la infracción del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

La prueba admitida sobre reclamación de documentos originales al Departamento de Sanidad no se practicó ni quedó remediada por la práctica del extremo segundo, puesto que el Colegio comunicó que los documentos originales del expediente habían sido entregados a la Diputación General.

Los recurrentes expusieron al Tribunal dicha anomalía en el escrito de conclusiones y suplicaron que se practicase la prueba pendiente como diligencia para mejor proveer.

El Tribunal a quo no practicó toda la prueba admitida y declarada pertinente y no atendió las peticiones de subsanación de la falta que se le hicieron en el escrito de conclusiones.

De esta forma impidió que los recurrentes pudieran probar, especialmente, el anormal cómputo de las prioridades y méritos de los farmacéuticos concursantes efectuado por la Administración, el cual derivó en un orden de preferencia de solicitudes perjudicial para los recurrentes. En definitiva, les causó indefensión.

Motivo segundo

Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de las normas reguladoras de la sentencia y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 43 y 80 de la Ley de la Jurisdicción y artículo 120.3 y 24.1 de la Constitución, en relación con la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada.

La sentencia no se pronuncia sobre dos de los cinco motivos que sirven de fundamento a las pretensiones formuladas por los recurrentes, que son la indebida aplicación retroactiva del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en la valoración de los méritos y, en segundo lugar, la imposibilidad de admitir la renuncia voluntaria de uno de los farmacéuticos de una solicitud conjunta a la que se le hubiese adjudicado una de las oficinas de farmacia y permitir la continuidad del expediente de apertura a nombre del otro farmacéutico.

Sólo se pronuncia parcialmente sobre el motivo consistente en la vulneración del orden de prioridades del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y existencia de fraude de ley, pues sólo lo hace sobre la alegación de fraude de ley, pero no respecto a la alegación de vulneración del orden de prioridades por conceder una nueva farmacia a un farmacéutico con cero puntos.

Además, la Sala deja sin respuesta la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada suplicada en la demanda.

Hay una relación directa entre la prueba no practicada y el silencio de la sentencia respecto a los motivos ignorados, puesto que para pronunciarse sobre ellos eran necesarios los documentos acreditativos de las prioridades y méritos de los concursantes, que la Administración ha negado expresamente remitir al proceso.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1995 en cuanto a la incongruencia.

Motivo tercero

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de junio de 1957, artículo 1.2 del Código civil y artículo 9.3 de la Constitución respecto a la infracción del principio de jerarquía normativa.

El Tribunal a quo no responde al motivo planteado por los recurrentes en cuanto a la infracción del principio de jerarquía normativa. Los recurrentes no ponen en duda que el Real Decreto sea conforme a la Constitución. Lo que afirman es que un precepto de dicho Reglamento incurre en infracción del principio de jerarquía normativa. Esta cuestión no ha sido analizada y respondida en la sentencia.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarados nulos determinados preceptos de la Orden de 21 de noviembre de 1979, en cuanto incurren en infracción del principio de jerarquía normativa. Una cuestión es que el Real Decreto sea una disposición en vigor y plenamente incardinable en nuestro sistema jurídico y otra es que algún precepto del mismo pueda ser nulo por ser contrario a lo dispuesto en una norma de rango superior.

Motivo cuarto

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley que la Jurisdicción por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico por infracción del artículo 4.3 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, con relación a la vulneración del orden de prioridades contenido en dicho precepto.

Ya se ha expuesto que la sentencia se pronunció parcialmente sobre la infracción del orden de prioridades del Real Decreto.

Los recurrentes entendieron y entienden que no puede ser ajustado a la norma que se conceda una autorización de apertura a quien tiene cero puntos en el orden de prioridades frente a otros solicitantes, como los recurrentes, que tienen 40 y 13,1 puntos, respectivamente, ya que el acuerdo colegial autoriza a D. Imanol en copropiedad con Dña. Marí Luz la farmacia, siendo la puntuación del primero 175,1 puntos y de la segunda 0 puntos.

Motivo quinto

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico por vulneración de los artículos 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de junio de 1957, artículo 29 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y artículo 2 del Código civil en relación con la indebida aplicación con efectos retroactivos del Real Decreto 909/1978.

La sentencia a quo no da respuesta a esta cuestión.

Como se dijo en la demanda, el Real Decreto carece de disposiciones transitorias que permitan aplicar su contenido en fecha anterior a su entrada en vigor. En el supuesto de que el artículo 4.3 del citado Reglamento no fuera nulo por las razones expuestas, sólo podría aplicarse el orden de prioridades y méritos a aquellos adquiridos con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto, pues de lo contrario se estarían extendiendo sus efectos a momentos anteriores a su vigencia.

Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo respecto al momento a partir del cual ha de aplicarse el contenido del Real Decreto (sentencias de 11 de marzo de 1988, 28 de febrero de 1987 y 16 de mayo de 1988, entre otras).

Motivo sexto

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico por vulneración del artículo 4.2 del Real Decreto 909/1978, en cuanto a la admisión de la renuncia voluntaria de Dña. Marí Luz en la solicitud de apertura de una oficina de farmacia con transmisión de los derechos en favor de otro farmacéutico de la solicitud conjunta.

Tampoco se da respuesta en la sentencia a quo a esta alegación.

Se infringe el artículo 4.2 del Real Decreto 909/1978, el cual establece que sólo se admitirán y serán acumulables en un único expediente las peticiones que se presenten en el plazo de quince días que al efecto se abra. La solicitud individual del Sr. Imanol se produce después de más de 3 años de haber concluido el plazo de quince días (al renunciar la hija), por cambio subjetivo de otra solicitud.

Por otro lado, la sentencia consiente una transmisión de derechos de la autorización administrativa que no viene admitida ni para las oficinas de farmacia hasta que no hayan permanecido abiertas al público hasta pasados tres años (artículo 5.1 del Real Decreto).

Termina solicitando que se dicte sentencia declarando haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, mandando reponer las actuaciones al estado y momento en que se debió practicar la prueba admitida y declarada pertinente por el tribunal sentenciador en única instancia; o haber lugar al recurso de casación por estimación de las restantes causas de casación fundadas en los motivos c) y d) del artículo 88.1 de la Ley la Jurisdicción, casando la sentencia recurrida y dictando una nueva que estime el recurso contencioso-administrativo, con revocación de los actos administrativos impugnados en el mismo.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Verónica se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 6.4 y 7.1 y 2 del Código civil.

Es el Sr. Imanol quien ostentaba la totalidad de la puntuación que le permitía ser titular de la farmacia que interesó que le fuera adjudicada (169,1 puntos), mientras que su hija Dña. Marí Luz no ostentaba mérito alguno. Este hecho, unido a las declaraciones de voluntad de ambos, que constaban en el recurso ordinario y jurisdiccional, determina la inadmisibilidad de su acción y la imposibilidad de tener en cuenta sus méritos a la hora de la adjudicación.

En el expediente consta que la intención de los solicitantes es obtener la autorización para después transmitir la misma el Sr. Imanol a su hija (folio 93; igualmente consta así en el folio 91).

Nunca ha sido intención del Sr. Imanol obtener autorización para ejercer su profesión, sino que lo que ha pretendido, a través de una maniobra perjudicial para tercero, ha sido obtener la nueva apertura para su hija, persona que ningún mérito tiene que lo permita. El Sr. Imanol , de 77 años de edad, solicitante de la nueva farmacia, era titular de otra en la localidad de Luceni (Zaragoza). A fin de poder abrir la farmacia interesada para Dña. Marí Luz en Zaragoza capital cedió sus derechos sobre la oficina de Luceni a su otra hija. Dicho Sr. había cesado como titular por jubilación en la Inspección Farmacéutica de Luceni el 30 de junio de 1985, es decir, hace más de trece años. Además, el Sr. Imanol se encuentra empadronado y tiene su domicilio en la citada población. No tiene domicilio ni figura empadronado en Zaragoza ni ha solicitado autorización en la misma para el ejercicio de la actividad profesional.

Ha sido una constante en su actuación la circunstancia de ir transmitiendo e ir solicitando oficinas de farmacia para sus hijos. Se encuentra formalmente declarado, además, que la voluntad de participar en el concurso lo fue para traspasar la farmacia a su hija Dña. Marí Luz .

No se trata, como dice la sentencia, de un «juego de intenciones», sino que, por el contrario, se trata de una voluntad firme, decidida y reiteradamente manifestada, de no ejercitar D. Imanol la autorización que tiene reconocida, sino de que lo haga otra persona, su hija, sin ningún mérito para obtenerla.

Los actos a que se refiere la sentencia como justificativos de un real ejercicio profesional son todos posteriores al reproche de la acción y a la impugnación formulada tendentes sólo a justificar su ilegal acción.

El abuso del derecho necesita de prueba, que en este caso existe en el recurso, y por ello la Sala debió efectuar aplicación de los preceptos citados como infringidos.

Motivo segundo

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la jurisprudencia.

Cita como especialmente relevante la sentencia de 25 de junio de 1990.

Dicha sentencia resuelve una situación idéntica en el fondo a la que nos ocupa. En la misma se pone de relieve lo que el Tribunal Supremo considera esencial para entender que existe fraude de ley y abuso de derecho en la petición de la nueva oficina (edad del recurrente en el momento de resolverse sobre su petición, cese como titular en prórroga de funciones, cesión de sus derechos a su hijo en la propiedad de la farmacia), que llevan a la conclusión de que no pretendía el recurrente ejercitar el derecho de autorización de apertura con la finalidad de un normal ejercicio del derecho profesional, sino con las miras en otros intereses. El Tribunal Supremo entiende que de las circunstancias expresadas se desprendía la intención de participar en el procedimiento para la concesión de autorización de apertura no con el propósito de ejercer como farmacéutico en un barrio de Logroño, sino de obtener la autorización para el traspaso en su día de la farmacia a su hijo.

Todas las notas puestas de manifiesto por el Tribunal Supremo en la expresada sentencia concurren en el presente caso (quien solicita la nueva farmacia es titular de otra, el solicitante es de edad avanzada, solicita nueva apertura con una hija, cesó por jubilación en la Inspección Farmacéutica hace más de trece años, existe evidencia formalmente declarada de no ejercer la autorización: folios 91 y 93 del expediente; y, finalmente, en el expediente consta que la intención de los solicitantes es precisamente la de participar en el concurso para traspasar).

Las circunstancias expuestas debieron ser tenidas en cuenta en la sentencia como fraude de ley y abuso del derecho y no lo fueron.

Motivo tercero

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 6.2 del Código civil en relación con el artículo 90 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

La renuncia de derechos de la Sra. Marí Luz en perjuicio de tercero resulta imposible a tenor del artículo 6.2 del Código civil y artículo 90 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

La apreciación de la expresada nulidad hubiera llevado a declarar nula la puntuación efectuada por el Colegio, pues Dña. Marí Luz no podía participar en los méritos de su padre y mientras la primera tenía 0 puntos, el segundo tenía 169,1 puntos. Así lo dice la propia Administración autonómica en el fundamento de derecho segundo de la orden de 24 de abril de 1995, aunque llega a una conclusión errónea.

Termina solicitando que, con estimación del recurso de casación, se dicte sentencia más conforme a Derecho que case y anule la recurrida y, en su lugar, estime íntegramente la pretensión deducida en la demanda declarando la necesidad de efectuar un nuevo cómputo de prioridades y méritos con exclusión de aquellos solicitantes cuya petición resulta ilegal.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Diputación General de Aragón se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

No ha existido fraude de ley ni abuso de derecho ni ejercicio de derechos al margen del principio de buena fe, pues todo farmacéutico tiene derecho a solicitar la autorización de una apertura de oficina de farmacia. En este supuesto, además, mejora sustancialmente el valor de su establecimiento y perspectivas profesionales y económicas al trasladar su actividad de Luceni a la capital de la provincia.

Las limitaciones para el derecho de solicitar la apertura de una oficina de farmacia a una determinada edad tienen que ser impuestas por la ley. La Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, ha procedido a regular esta materia estableciendo las oportunas limitaciones en sus artículos 8.4, párrafo 3º, y 24.4 mediante la norma de jerarquía adecuada.

No se ha infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que el artículo 1.6 del Código civil exige que existan al menos dos sentencias y la parte recurrente se ha limitado a reiterar lo ya señalado en el escrito de demanda.

La sentencia citada del Tribunal Supremo no es equiparable al caso enjuiciado. En el escrito de contestación a la demanda se ha analizado la sentencia debatida.

No existe infracción alguna de las normas que regulan los actos y garantías procesales. La cuestión debatida es estrictamente jurídica. Se han cumplido los trámites exigidos por la Ley de la Jurisdicción.

La sentencia se encuentra ampliamente razonada respecto de cada uno de los puntos controvertidos en el proceso.

No ha existido fraude de ley ni abuso del derecho. La renuncia efectuada no es contraria al Ordenamiento Jurídico. El farmacéutico ha obtenido la autorización por tener mayor puntuación en el concurso de méritos convocado.

El artículo 6.2 del Código civil y el artículo 90 de la Ley 30/1992 no han sido infringidos. El Código permite la renuncia a los derechos siempre que no sea contraria al interés o al orden público ni se perjudique a terceros. El artículo 90 citado permite el desistimiento de la solicitud o la renuncia al derecho cuando ello no esté prohibido por el Ordenamiento Jurídico y dispone que, si el escrito de iniciación se hubiera formulado por dos o más interesados, el desistimiento o la renuncia sólo afecta a aquellos que lo hubiera formulado.

En el caso enjuiciado asistimos a la renuncia del Dña. Marí Luz a su solicitud, que no está prohibida por el Ordenamiento y no imposibilita la resolución del expediente.

No ha existido aplicación retroactiva del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, sino aplicación del mismo a hechos originados durante su vigencia. Cuando se dictan las resoluciones impugnadas a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón no le son aplicables las leyes invocadas, sino la Ley de las Cortes de Aragón 3/1984, de 22 de junio, del Presidente de la Diputación General y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, y la Ley 1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragón. La citada legislación estatal no era aplicable.

El artículo 4.2 del Real Decreto 909/1978 en ningún momento impide, como pretende la parte recurrente, el desistimiento y renuncia de derechos por parte de los farmacéuticos solicitantes de una autorización de apertura. Dicho desistimiento o renuncia debe sujetarse a los principios generales recogidos en el artículo 6 del Código civil y los artículos 90 y siguientes de la Ley 30/1992.

No ha existido infracción del principio de jerarquía normativa. Ninguna sentencia del Tribunal Constitucional ni del Tribunal Supremo ha cuestionado que el Real Decreto infrinja el principio de jerarquía normativa.

Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte recurrente.

En sendos escritos de oposición a los recursos de casación presentados por la representación procesal de D. Imanol se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Recurso de casación presentado por Dña. Rocío y D. Paulino

   Al motivo primero

   Los documentos que se dice que no fueron remitidos obran en autos testimoniados junto con la remisión del expediente administrativo, razón por la que dicho Departamento contesta que no considera oportuna la remisión de la documentación original.

   La prueba articulada por la parte recurrente consistió en que por el recurrido se absolviera bajo juramento decisorio las posiciones que presenta. Sorprende que las mismas no versaban sobre la totalidad de las cuestiones planteadas. No sólo, pues, los documentos que se dice que no fueron remitidos obran en autos, sino que se ha renunciado a ellos al solicitar por todo medio probatorio prueba tan plena y excluyente como la confesión bajo juramento decisorio.

   Al motivo segundo

   El fundamento de Derecho segundo de la sentencia está dedicado al examen de la argumentación relativa a la aplicabilidad del Real Decreto 909/1978.

   El fundamento de derecho tercero va dirigido a examinar la cuestión relativa a la validez de la renuncia presentada.

   La posibilidad de retirarse una persona de un expediente administrativo lo contempla expresamente la Ley 30/1992. Los méritos para la adjudicación de una oficina de farmacia son personales e intransferibles. La posibilidad de transmisión de una oficina de farmacia por parte de un padre a un hijo, también farmacéutico, está legalmente permitida, siempre que en el momento de la cesión concurran en el adquirente las circunstancias exigibles.

   La respuesta a la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada está dada por la desestimación del recurso.

   Al motivo tercero

   El fundamento de derecho segundo de la sentencia examina pormenorizadamente la cuestión planteada acerca del principio de jerarquía normativa.

   Al motivo quinto [no se hace referencia al cuarto]

   El motivo es temerario, por cuanto tergiversa la dicción literal y el sentido teleológico de las sentencias del Tribunal Supremo.

   La sentencia invocada de 11 de marzo de 1988 afirma que el Real Decreto implica la congelación de las farmacias existentes, pero afirma que se permite la apertura de otra nueva oficina de farmacia cada vez que la población del municipio aumente en cinco mil habitantes. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 28 de febrero de 1987 y de 16 de mayo de 1988.

   Se tiene cuenta, pues, la población existente en el futuro partiendo de la existente en el presente. En el supuesto examinado los méritos de concurso personales son acumulativos y nada tienen que ver con la tergiversación pretendida de contrario.

   Al motivo sexto

   La sentencia de instancia dedica el fundamento de Derecho tercero a examinar la cuestión que se articula de contrario en relación con la supuesta invalidez de la renuncia voluntaria.

   La retirada del expediente de la Sra. Marí Luz en forma alguna añade transmisión de derechos, sino que se trata de derechos personalísimos e intransferibles que ostenta cada farmacéutico.

   La parte recurrente confunde intencionadamente copropiedad (cuestión que no se da en el presente supuesto) con la concurrencia en un expediente administrativo, situación en la que está legalmente previsto que pueda cesar cualquiera de las personas sin añadir ni quitar nada a la persona con la que compareció.

   El supuesto está expresamente contemplado en la Ley 30/1992.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación declarando no haber lugar al mismo.

2. Recurso interpuesto por Dña. Verónica

   3. Al motivo primero

   No pueden revisarse en el recurso de casación los hechos declarados probados.

   El fundamento de Derecho tercero de la sentencia se dedica pormenorizadamente a examinar el extremo planteado como motivo de casación. Es un hecho objetivo y tenido en consideración por el juzgador de instancia que, tras la autorización de la apertura de farmacia, el recurrente la regenta. Su situación económica como farmacéutico de pueblos de escasos habitantes es escasa. Su mayor aspiración era concluir los días que le restan como farmacéutico en la capital (aspiración máxima de todo profesional). Tratar de entremezclar esta situación personal de aspiración legítima con cualquier otro elemento subjetivo es desvirtuar los hechos y darles una interpretación desestimada por el Tribunal de instancia.

   Los hechos que concurren en el presente caso han sido pormenorizamente establecidos en la sentencia, la cual ha venido a establecer que no se ha probado el abuso del derecho y fraude de Ley.

   Al motivo segundo

   De nuevo se pretende la tergiversación de los hechos sentados por la sentencia. La sentencia sienta que el Sr. Imanol ha concurrido a la adjudicación de la oficina como exponente de una aspiración legítima personal de satisfacción profesional. Una vez autorizada, la ha abierto. Para abrir la oficina ha tenido que solicitar préstamo hipotecario sobre el local adquirido, créditos personales para adquisición del stock y ha tenido que solicitar créditos leasing para financiar los bienes de equipo que la integran a su nombre y en exclusividad. La regenta con gran satisfacción de forma personal y directa. No es un anciano decrépito en el crepúsculo de su vida laboral, como de contrario se pretende, sino una persona jovial que se siente realizado en el ámbito personal con la consecución de una pequeña oficina de farmacia en la ciudad y con una longevidad que no le corresponde a él enjuiciar.

   Esta situación personal es la descrita en la sentencia de instancia al fijar los hechos probados.

   Al motivo tercero

   La sentencia de instancia dedica el fundamento de Derecho tercero a examinar la cuestión relativa a la validez de la renuncia presentada.

   La retirada de expediente de la Sra. Marí Luz en forma alguna añade transmisión de derechos al concurrente, pues se trata de derechos personalísimos.

   La parte recurrente confunde intencionadamente copropiedad con la concurrencia en un expediente administrativo, que legalmente puede cesar.

   El supuesto está contemplado expresamente en la Ley 30/1992.

   La renuncia efectuada en su día en nada ha beneficiado al Sr. Imanol y en nada ha perjudicado a la recurrente, pues carecía de méritos superiores al recurrente antes, durante y después de la renuncia.

   Termina solicitando que se dicte sentencia en la que se desestime el recurso de casación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Mariano y D. Jose Pedro se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Se formula oposición frontal a aquellos motivos que, si prosperasen, producirían la pérdida de derechos para uno o los dos recurridos.

4. Al motivo primero del recurso formulado por la Sra. Rocío y por el Sr. Paulino

La prueba solicitada consistía en que se completara el expediente administrativo. Fue admitida, a pesar de que el mecanismo adecuado para completar el mismo es el previsto en el artículo 70.1 de la Ley de la Jurisdicción.

La corporación de farmacéuticos indicó que los antecedentes solicitados estaban en poder del Departamento de Sanidad y este organismo justificó la falta de remisión de los originales por las razones que expuso.

La prueba, en consecuencia, sí fue practicada. Si la parte no estaba de acuerdo con el contenido o con la forma debió formular protesta o recurso. No debió esperar a solicitar la subsanación de los extremos sobre los que se discrepaba mediante otrosí en el escrito de conclusiones como diligencia para mejor proveer, que tiene carácter potestativo para el Tribunal.

Éste no acordó la práctica de tal diligencia porque entendió suficientes las razones dadas por la Administración, o bien entendió que la prueba carecía de suficiente importancia.

La indefensión no puede predicarse del hecho de que la sentencia haya desestimado la petición, sino que es preciso acreditar la posibilidad real de que con la práctica de las pruebas hubiera podido resultar otra la resolución final (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1994).

En segundo lugar, resulta fundamental apreciar si las pruebas omitidas eran útiles o pertinentes (sentencia de 27 de febrero de 1999). En el caso examinado el Tribunal Superior consideró la prueba omitida sin relevancia y estimó que, sin ella, era posible dictar una sentencia ajustada a Derecho. Lo que se sometía a su consideración era la procedencia de aplicar o no el baremo previsto en el artículo 4.3 del Real Decreto y, en caso de llegar a la conclusión afirmativa, la cuestión consistía en resolver si la aplicación correcta debía tener en cuenta méritos ganados antes de la entrada en vigor del Real Decreto.

La parte recurrente en ningún momento afirmó que la valoración efectuada era irregular y perjudicial, salvo en lo relativo a los méritos de Dña. Marí Luz , que presentó solicitud conjunta con su padre, pero las propias resoluciones administrativas dictadas admiten que tenía méritos por valor de 0 puntos.

En consecuencia, el Tribunal a quo abordaba una cuestión jurídica que, si se resolvía en sentido contrario a la opinión de la parte recurrente, no precisaba justificar el momento temporal en que fueron hechas las peticiones de oficina de farmacia.

Según la parte recurrente, por no haberse practicado la prueba se vio privada de justificar que las peticiones de autorización de las oficinas de farmacia en Zaragoza, formuladas por los recurrentes, se contaban entre las cuatro primeras que se presentaron y también que el Colegio otorgó puntuación o tuvo en cuenta méritos ganados por los concursantes con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto.

La sentencia recurrida aplicó el Derecho conforme a la doctrina que -cuando menos desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984- la Sala Tercera ha venido manteniendo: que la prelación de derechos de los solicitantes de una nueva oficina de farmacia se dilucida según el artículo 4 del Real Decreto, incluido su apartados 3º si resulta necesaria su aplicación. En ninguna de las sentencias sobre la materia se rechaza la aplicabilidad del baremo de méritos que allí se estatuye.

La prueba no practicada que pretende fundar el primer motivo no ha causado indefensión alguna. Cosa distinta hubiera sido si, inclinándose la sentencia por una interpretación de las normas conforme a las tesis de la parte recurrente, la supuesta falta de prueba hubiera determinado la de preterición de los recurrentes por otros aspirantes con peor cualificación desde el punto de vista temporal.

Al motivo segundo del mismo recurso

La sentencia resuelve perfectamente todas las pretensiones que los recurrentes dedujeron en la súplica de su demanda: que se declarara nulo el acto administrativo recurrido y que se les adjudicaran a ellos dos de las cuatro oficinas de farmacia autorizadas en Zaragoza.

Si expresamente se desestima la primera cuestión, la segunda perece igualmente, porque el acto administrativo recurrido dice que las oficinas de farmacia corresponden a otros peticionarios.

Por lo tanto, las sentencia resuelve globalmente las pretensiones esgrimidas por los actores, al desestimarlas y confirmar el acto administrativo.

Cita la sentencia de 13 de febrero de 1999 en relación con la congruencia, entre otras sentencias de la Sala Tercera.

Puede ser cierto que no todos los argumentos o motivos aducidos por la parte contraria hayan sido tratados por la sentencia de forma individualizada y pormenorizada, pero el Tribunal no estaba obligado a tanto. Se han tratado, en alguna medida, en forma conjunta, al fundar la desestimación en la aplicabilidad de las normas del artículo 4 del Real Decreto 909/1978.

El tratamiento conjunto parece suficiente, incluso la no contestación específica a la supuesta vulneración del principio de jerarquía normativa aducido por la parte recurrente.

Al motivo tercero del mismo recurso

Según la parte adversa, conforme a la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1994 el Gobierno estaba habilitado para regular y limitar establecimiento de oficinas de farmacia, pero no para limitar el acceso a la titularidad. Por ello el artículo 4, en la medida en que no limita ni regula el establecimiento, sino que limita el acceso a la titularidad de las oficinas de farmacia, carecería de amparo y cobertura legal en la citada Base.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 24 de julio de 1984. Esta sentencia, después de dejar de meridianamente clara la inconstitucionalidad de la habilitación para desarrollar por vía reglamentaria la Base XVI, dice que no por ello se ha de seguir la invalidez de las normas reglamentarias ya existentes.

El artículo 3 del Real Decreto 909/1978 impone válidamente unas limitaciones para el establecimiento de oficinas de farmacia en función de un determinado número de habitantes y unas excepciones por incremento de población y atención al núcleo de población. La parte recurrente introduce la polémica en torno al punto 3º del artículo 4, pues la considera limitación, no del establecimiento de oficinas, sino del acceso de los farmacéuticos a las oficinas establecidas.

Para sostener tal argumentación la recurrente disocia la oficina de farmacia del farmacéutico, a pesar de que en el régimen legal español no es posible el establecimiento de las primeras sin los segundos.

Contrariamente a la tesis de la parte recurrente, el apartado 3º del artículo 4 del Real Decreto no puede ser considerado sino como una regulación relativa al establecimiento de las oficinas de farmacia.

Esta regulación es prevista expresamente por la Ley de Bases cuando establece que la Dirección General de Sanidad reconocerá derecho preferente a la adjudicación a los farmacéuticos que tuvieran el título con anterioridad al año 1941 y a aquellos que en dicho año hubiera aprobado alguna asignatura de la carrera. Se trata de una indicación concreta sobre régimen de prioridad.

Solamente el hecho de que la Diputación General, al revocar la denegación efectuada por el Colegio y autorizar cuatro nuevas oficinas de farmacia, no pudiera asignarlas a titulares concretos, ha permitido concebir a la parte recurrente la suposición que parte de la preexistencia de varias oficinas autorizadas y de un derecho a adquirir su propiedad para los farmacéuticos que las solicitaron en primer lugar, quebrando supuestas limitaciones de acceso por méritos.

Cita la sentencia de 5 de noviembre de 1999, según la cual todo el artículo 4, con su sistema global de prelación ante la concurrencia de solicitudes de nuevas oficinas, no sólo es válido como regulación del establecimiento y de aplicación preferente sobre la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, sino deseable conforme a criterios más justos distintos de la simple prioridad temporal.

Al motivo quinto del mismo recurso

La norma no se aplica a relaciones o situaciones anteriores a su vigencia, sino a nuevas relaciones surgidas con posterioridad.

No es sólo habitual en todo tipo de concursos contemplar méritos anteriores a la norma que establece las bases, sino consustancial al principio de mérito.

Los méritos, en efecto, se contraen al marco de una carrera profesional y para ser tenidos en cuenta bastará con que se hayan adquirido. Siempre que no se diga que algunos méritos anteriores a una determinada fecha no serán tenidos en cuenta, se han de considerar como méritos títulos, distinciones, publicaciones y actividades profesionales anteriores a la convocatoria e incluso a la reglamentación que la regula, pues precisamente lo evaluable en cualesquiera concursos de méritos es la actividad desplegada a largo de una trayectoria o carrera profesional.

Termina solicitando que se dicte sentencia que rechace los motivos sustentados por la parte recurrente, desestime íntegramente su recurso, confirme la sentencia de instancia e imponga a la parte recurrente las costas de la parte recurrida.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 28 de mayo de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Rocío y D. Paulino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón del 16 de noviembre del 1998, por la que se desestiman los recursos contencioso-administrativos número 710/1995, 786/1995 y 964/1995, acumulados, promovidos por Dña. Verónica , D. Pablo , y Dña. Rocío , y D. Paulino , respectivamente, contra la resolución del consejero de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón de 24 de abril de 1995 por la que se confirma resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza de 1 de diciembre de 1994 por el que se adjudican a D. Imanol , D. Lázaro , D. Mariano y D. Jose Pedro cuatro oficinas de farmacia en Zaragoza, en cumplimiento de la orden de 21 de marzo de 1994.

En el motivo primero del recurso interpuesto por Dña. Rocío y D. Paulino se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución respecto a la infracción del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, pues la prueba admitida sobre reclamación de documentos originales al Departamento de Sanidad no se practicó -a pesar de la petición de subsanación formulada en el escrito de conclusiones-, con lo que se impidió que los recurrentes pudieran probar, especialmente, el anormal cómputo de las prioridades y méritos de los farmacéuticos concursantes efectuado por la Administración, el cual derivó en un orden de preferencia de solicitudes perjudicial para los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho a la práctica de la prueba como manifestación de la garantía recogida con el carácter del derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la misma, se rige por los siguientes principios, que delimitan su contenido y alcance, según han sido fijados por reiterada jurisprudencia ordinaria y constitucional:

1. No es un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes, esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están, además, dotadas en abstracto de virtualidad para influir en el fallo, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi [cuestión litigiosa] (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 232/1998, de 1 de diciembre; y 96/2000, de 10 de abril, fundamento jurídico 2).

2. Es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, acogiéndose a los medios de prueba autorizados por el Ordenamiento (entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional 96/2000, fundamento jurídico 2).

3. Corresponde, en principio, al juzgador de instancia efectuar el juicio sobre la pertinencia, el cual ha de ser explícito, con la motivación necesaria para su eventual control en vía de recurso (entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional 78/2001, de 26 de marzo, fundamento jurídico 3).

4. Corresponde, no obstante, a quien invoca la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar y acreditar la relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia (entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional 45/2000, fundamento jurídico 2).

5. El efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida no es o puede no ser el mismo que el de su inadmisión previa, con la especial relevancia que supone la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2001, recurso de casación 5453/1995).

En torno a este último punto, el Tribunal Constitucional tiene declarado que cuando la prueba ha sido admitida y declarada pertinente, y el propio órgano judicial ha ordenado su práctica, que, además, depende por entero de la intervención de otro poder público, es de su responsabilidad asegurarse de que la prueba se lleva en efecto a cabo. De no ser así, ha de adoptar las medidas oportunas para asegurar una eficiente tutela de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, y, en particular, de sus derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes (artículo 24.2 de la Constitución) y a no sufrir indefensión como consecuencia de los avatares que tengan lugar en el trámite probatorio.

Esta obligación no puede paliarse sin más por el simple hecho de que al fracaso o frustración de la prueba haya podido contribuir la mayor o menor diligencia de la parte interesada o del poder público obligado a su realización (sentencia del Tribunal Constitucional 35/2001, de 12 de febrero, fundamento jurídico 5).

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. La prueba era en principio relevante para dilucidar alguno de los extremos controvertidos en el proceso, puesto que versaba sobre el expediente administrativo en que se había dado lugar a la autorización de oficinas de farmacia y se había dilucidado la preferencia entre los concursantes, impugnada por los actores.

2. Una de las partes recurridas ha argumentado que la prueba era impertinente porque mediante ella se trataba de completar el expediente administrativo por un cauce ajeno al previsto en el artículo 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Sin embargo, no existe inconveniente en que pueda solicitarse prueba documental sobre documentos que deben constar en el propio expediente si éste aparece incompleto o no consta que los documentos solicitados se hayan incorporado a él. La expresada facultad de solicitar que se complete el expediente, en efecto, aparece como concebida en la Ley como facultativa y no impide ni limita, en consecuencia, la facultad de solicitar la práctica de la prueba que se estime pertinente.

3. El juzgador de instancia efectuó un juicio positivo sobre la pertinencia de dicha prueba, desde el momento en que acordó su práctica.

4. La parte se ha referido a la relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso, pero no ha justificado la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia. En efecto, ha afirmado que se impidió que los recurrentes pudieran probar, especialmente, el carácter anormal del cómputo de las prioridades y méritos de los farmacéuticos concursantes efectuado por la Administración, el cual derivó en un orden de preferencia de solicitudes perjudicial para los recurrentes. Añade, en otro pasaje del escrito de interposición, que la prueba era relevante en relación con sus alegaciones relativas a la incongruencia omisiva de la sentencia por falta de resolución sobre el extremo relativo al cómputo de los méritos con carácter retroactivo y a la invalidez de la renuncia efectuada.

   Sin embargo, la Administración evacuó el requerimiento afirmando que la remisión al Tribunal de la documentación original no permitiría compulsar cualquier otro documento o informe que se solicitara en los restantes procesos contencioso-administrativos en curso, por lo que se había remitido en su momento a la Sala documentación compulsada al amparo del artículo 46 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre [erróneamente se decía 24 de noviembre], de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No puede alegarse en puridad que la prueba no haya sido practicada, puesto que la Administración declaraba haber remitido por copia compulsada la documentación que se había interesado.

   Los recurrentes no han acreditado por qué razón resultaba insuficiente la documentación compulsada obrante en autos para aquilatar los distintos aspectos relativos a dicho cómputo. Ello determina que no haya quedado probada la transcendencia de la prueba omitida -que, en principio, implicaba sólo corroborar mediante la presencia de los documentos originales el contenido de los obrantes por compulsa en los autos- en relación con el thema decidendi.

   Debe concluirse, pues, que no existió vulneración del derecho a practicar los medios de prueba necesarios para la defensa.

5. Es cierto que la prueba había sido declarada pertinente por el Tribunal, no obstante lo cual no se practicó, sin que éste adujese razonamiento alguno. Sin embargo, esta circunstancia no puede ser considerada como relevante para desvirtuar la conclusión anterior, habida cuenta de que concurre un hecho nuevo posterior a la declaración de pertinencia: que la Administración manifestó que la documentación solicitada obraba en autos por copia compulsada, lo que equivalía a afirmar que el efecto práctico de la prueba se había logrado ya. Esta afirmación era, en principio, indicativa de la falta de necesidad de dicha prueba frente a la inicial apreciación del Tribunal, aun cuando por éste no se hiciese manifestación alguna en tal sentido.

   Correspondía a los recurrentes la carga de justificar las razones por las cuales era insuficiente la presencia de la documentación compulsada. Salvo inexactitud de la compulsa o insuficiencia de la copia, debe presumirse que aquélla bastaba para apreciar los extremos relativos a la tramitación del expediente administrativo. No habiéndolo hecho así en el escrito de conclusiones -en que se limita a una mera reiteración de lo solicitado por entender no practicada la prueba, sin hacer referencia a la comunicación de la Administración-, ni en este recurso -en el que se reconoce la existencia del oficio, pero no se examina la afirmación de la Administración de haber remitido la prueba por compulsa-, no cabe estimar que hayan justificado la transcendencia de la prueba obtenida en la forma solicitada y, con ello, la indefensión padecida. No se ha demostrado ni siquiera de manera indiciaria que la remisión de la documentación original hubiera añadido algo sobre los datos para el cómputo de los méritos alegados que no pudiera ser conocido mediante el examen de la documentación compulsada.

En el motivo segundo del recurso deducido por Dña. Rocío y D. Paulino se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, la cual no se pronuncia: a) sobre la indebida aplicación retroactiva del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en la valoración de los méritos; b) sobre la imposibilidad de admitir la renuncia voluntaria de uno de los farmacéuticos de una solicitud conjunta a la que se le hubiese adjudicado una de las oficinas de farmacia; c) respecto a la alegación de vulneración del orden de prioridades por conceder una nueva farmacia a un farmacéutico con cero puntos; d) sobre la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada suplicada en la demanda.

El motivo debe ser estimado.

Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

Esta Sala tiene declarado que la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996). Se han de ponderar las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994).

Sin embargo, las peculiares características de la Jurisdicción Contencioso-administrativa exigen que el Tribunal, previamente a resolver, someta a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su decisión. Este trámite es inexcusable para no incurrir en incongruencia y evitar la indefensión (v. gr., sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1999 y 24 de junio de 2000).

La apelación a la Constitución de los recurrentes aconseja examinar la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia, la cual se halla recogida, entre otras, en las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, 191/1987, de 1 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995, de 19 de junio, fundamento jurídico 4; 56/1996, de 4 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero, 111/1997, de 3 de junio, 220/1997 de 4 de diciembre, 16/1998, de 16 de enero, 82/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 89/1998, de 21 de abril, fundamento jurídico 6; 101/1998, de 18 de mayo, fundamento jurídico 2; 116/1998, de 2 de junio, fundamento jurídico 2; 129/1998, de 16 de junio, fundamento jurídico 5; 153/1998, de 13 de julio, fundamento jurídico 3, 164/1998, de 14 de julio, fundamento jurídico 4, 206/1998, de 26 de octubre, fundamento jurídico 2, 1/1999, de 25 de enero, 15/1999, de 22 de febrero, fundamento jurídico 2, 29/1999, de 8 de marzo, 74/1999, de 26 de abril, 94/1999, de 31 de mayo, 212/1999, de 29 de noviembre, 23/2000, de 31 de enero, 34/2000, de 14 de febrero, 67/2000, de 13 de marzo, 28/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 2, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 169/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, y 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 2.

Con arreglo a esta doctrina, no toda ausencia o desviación en la respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

No hay más excepción posible que la desestimación tácita de la pretensión. Es posible apreciar la existencia de una respuesta tácita cuando su motivación puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión.

El motivo debe ser estimado, pues, por las siguientes razones:

1. Entre los argumentos esgrimidos por la parte hoy recurrente figura en el fundamento jurídico cuarto de la demanda el consistente en entender que el Real Decreto 909/1978 no puede aplicarse retroactivamente a méritos contraídos con anterioridad a su entrada en vigor, dada la ausencia de disposiciones transitorias en la citada norma y la doctrina jurisprudencial que proclama su carácter no retroactivo, por lo que, en su opinión, procede hacer una nueva evaluación de los méritos en el concurso resuelto en orden a la adjudicación de las farmacias autorizadas.

2. La sentencia omite todo pronunciamiento sobre esta cuestión, pues cuando enumera los motivos de nulidad de la parte recurrente no se refiere a éste, y, consecuentemente, no lo considera al resolver sobre cada uno de aquéllos.

3. Se trata, sin duda, de un motivo de nulidad con significación propia, puesto que mediante él se defiende la improcedencia de aplicar el Real Decreto en el ámbito temporal en que lo ha hecho la Administración, y se propone que no es aplicable a los méritos contraídos con anterioridad a su entrada en vigor fundándose en consideraciones jurídicas sobre el carácter irretroactivo de la norma.

4. No puede entenderse, como mantienen las partes recurridas, que al decidir sobre la validez del artículo 4 del Real Decreto 909/1978 se resuelve implícitamente sobre esta cuestión. La validez de una disposición general es compatible con las limitaciones que impone el ámbito temporal de su aplicación, que es la cuestión planteada por los recurrentes.

5. Tampoco puede sostenerse que al resolverse sobre la pretensión de nulidad de la resolución del concurso se resuelve implícitamente sobre la aplicabilidad del Real Decreto. Como se ha razonado, en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-administrativa el deber de responder a las pretensiones de nulidad se extiende a los diferentes motivos en que se fundan. Entre los examinados por la sentencia no figura el que sostiene la indebida aplicación retroactiva del Real Decreto.

6. Sin embargo, en los restantes aspectos planteados el motivo debe ser desestimado. La sentencia razona suficientemente sobre la validez de la renuncia voluntaria de uno de los farmacéuticos de una solicitud conjunta a cuyos titulares se ha adjudicado una de las oficinas de farmacia y sobre la intranscendencia de que uno de los adjudicatarios tenga una puntuación de cero puntos si concurre en régimen de copropiedad con otro que ostente preferencia en virtud de la puntuación por él alcanzada.

Finalmente, la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada suplicada en la demanda resulta implícitamente denegada al ser el fallo desestimatorio de la pretensión de nulidad respecto de la cual aquélla tiene carácter accesorio.

En el motivo tercero del recurso interpuesto por Dña. Rocío y D. Paulino se alega que la sentencia vulnera los preceptos que proclaman el principio de jerarquía normativa cuando declara la aplicabilidad del Real Decreto. No se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia, sino la infracción sustantiva del Ordenamiento, como acredita el cauce procesal elegido [el artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa].

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. Con defectuosa técnica procesal, la parte recurrente se limita a decir que la sentencia no resuelve sobre la infracción de los preceptos que cita, en cuanto sancionan el principio de jerarquía normativa, pero no expresa en el escrito de interposición del recurso de casación el concepto en que reputa cometida la vulneración de dicho principio. Este defecto determina por sí mismo la inadmisiblidad y, por ende, la procedencia de desestimar el motivo, a tenor del artículo 100.2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pues no se justifica la relación existente entre las infracciones alegadas y las cuestiones debatidas.

2. En la demanda se funda la alegación de infracción del principio de jerarquía normativa en que la autorización legal para limitar el establecimiento de farmacias no puede extenderse a las limitaciones de acceso a la titularidad de las mismas. Sin embargo, es obvio que cuando concurren diversos farmacéuticos a una misma autorización, la limitación de apertura exige establecer un orden de prioridad entre ellos. Este régimen, aunque no tiene directamente un sentido restrictivo del acceso, constituye un régimen obligado para garantizar la efectividad de la limitación de establecimiento de nuevas oficinas.

Por esta razón, como argumenta una de las partes recurridas, esta Sala ha considerado aplicable y, por ende, válido el artículo 4.3 del Real Decreto 909/1878 (sentencia de 5 de noviembre de 1999).

En el motivo cuarto del recurso interpuesto por Dña. Rocío y D. Paulino se alega, ahora con carácter sustantivo, la infracción consistente en haber considerado ajustado a la norma que se conceda una autorización de apertura a quien tiene cero puntos en el orden de prioridades frente a otros solicitantes, como los recurrentes, que tienen 40 y 13,1 puntos, respectivamente.

El motivo debe ser estimado.

La adjudicación debe concederse a favor del farmacéutico que ostente superior puntuación a los demás solicitantes. Es cierto que nada impide que una farmacia pueda ser regentada en régimen de copropiedad por dos o más farmacéuticos (como admite el artículo 8 del Real Decreto en el caso de unificación de farmacias próximas) pero ello no autoriza a que por el expresado procedimiento se burle el régimen de preferencias establecido en el artículo 4 del Real Decreto.

En el caso de solicitud conjunta de una oficina de farmacia por varios farmacéuticos, la adjudicación sólo puede ser hecha a favor de todos ellos cuando ostentan por separado puntuación suficiente. En caso contrario, la adjudicación será nula en relación con aquellos farmacéuticos que no alcancen suficiente puntuación, pues la concurrencia de otros farmacéuticos sólo es posible mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa vigente en relación con la cesión total o parcial de las farmacias.

La sentencia de instancia infringe esta interpretación cuando, tras afirmar que al frente de una oficina de farmacia pueden existir como propietarios varios farmacéuticos que constituyan voluntariamente esta copropiedad -que en determinados casos puede imponerse por la Administración colegial-, y que según el artículo 5.1, el traspaso de una farmacia sólo puede realizarse a favor de otro farmacéutico y, por ende, también el de una parte indivisa de la misma, concluye en la admisibilidad de una adjudicación otorgada a favor de dos farmacéuticos en copropiedad, uno de los cuales no ostenta puntuación suficiente.

Resulta obvio que la renuncia de la afectada, como hecho sobrevenido, no altera la irregularidad jurídica cometida por la Administración, no corregida por la sentencia de instancia, y, en consecuencia, no priva de fundamento a este motivo de casación.

En el motivo quinto del recurso interpuesto por Dña. Rocío y D. Paulino se alega la indebida aplicación retroactiva del Real Decreto 909/1978 a méritos contraídos con anterioridad a su entrada en vigor, con vulneración de la Ley de Procedimiento Administrativo, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del principio de irretroactividad proclamado en el artículo 2 del Código civil, así como de reiterada jurisprudencia sobre el carácter irretroactivo del Real Decreto 909/1978.

El principio de irretroactividad de los reglamentos (recogido hoy en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), viene constantemente proclamado por la jurisprudencia, con arreglo a la cual resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero, y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994, 22 de junio de 1994, 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo -cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no-, una retroactividad de grado medio -cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados- y una retroactividad de grado mínimo -cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior-.

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995, 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En el caso examinado nos hallamos ante un típico supuesto de retroactividad de grado mínimo. La aplicación de la norma se hace en relación con una relación o situación básica surgida, al menos en parte, conforme a la normativa anterior -los méritos contraídos antes de su entrada en vigor-, pero sólo tiene efectos hacia el futuro -reconocer preferencia a unos determinados farmacéuticos sobre otros para obtener la titularidad de las nuevas aperturas autorizadas-.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

En el motivo sexto del recurso interpuesto por Dña. Rocío y D. Paulino se denuncia el carácter extemporáneo de la solicitud del Sr. Imanol , puesto que la novación subjetiva de la solicitud por renuncia de su hija, que concurría inicialmente con él, determina que la nueva solicitud resultante se haya presentado largamente transcurrido el plazo legal para ello.

El motivo debe ser desestimado, pues la consecuencia de la concurrencia de un farmacéutico que ostente puntuación superior no puede ser otra que la de la nulidad parcial de la adjudicación. La renuncia de la farmacéutica concurrente carece de efectos en cuanto a la validez de la solicitud presentada por el farmacéutico preferente, ya que los méritos ostentados por cada uno de ellos tienen carácter personalísimo y son intransferibles aun cuando varios de ellos presenten una petición de carácter conjunto.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

En el motivo primero del recurso interpuesto por Dña. Verónica se denuncia la inaplicación de los preceptos sobre fraude de ley y abuso del derecho, pues es el Sr. Imanol quien ostentaba la totalidad de la puntuación que le permitía ser titular de la farmacia que interesó que le fuera adjudicada, mientras que su hija Dña. Marí Luz no ostentaba mérito alguno y este hecho, unido a las declaraciones de voluntad de ambos sobre la intención de transmitir la misma el Sr. Imanol a su hija, la edad de éste, haber cedido sus derechos sobre la oficina de Luceni a su otra hija, haber cesado como titular por jubilación en la Inspección Farmacéutica de Luceni hace años y encontrarse empadronado en Luceni, privan de virtualidad a los actos a que se refiere la sentencia como justificativos de un real ejercicio profesional, los cuales son todos posteriores al reproche de la acción y a la impugnación formulada, tienden sólo a justificar su ilegal acción y configuran la prueba de haber existido abuso del derecho.

El motivo debe ser desestimado.

En primer término, no se aprecia que concurra un supuesto de fraude de ley por el hecho de perseguir un resultado prohibido por el Ordenamiento Jurídico o contrario a él, que consistiría en la intención de transmitir la titularidad de la farmacia obtenida a un familiar próximo, en lugar de regirla personalmente en el ejercicio de su profesión.

En efecto, la concurrencia del solicitante y de su hija en una misma solicitud no impide, como hemos declarado, que los méritos de cada uno de ellos deban ser valorados independientemente, por tener carácter personal, en orden a determinar la prelación en el orden de adjudicaciones. Por consiguiente, la adjudicación conjunta realizada por la Administración debe ser considerada nula en cuanto a Dña. Marí Luz y, con ello, queda alejada toda posibilidad de que se incumplan los requisitos establecidos para la transmisión -máxime cuando antes de resolverse los recursos ordinarios contra el acuerdo colegial aquélla había presentado una solicitud de renuncia que fue aprobada-.

La norma aplicable a la sazón, al exigir unos determinados años de apertura de la farmacia para que pueda tener lugar la transmisión, aleja la posibilidad de fraude de ley. El cumplimiento de la finalidad perseguida en la norma se concreta en el cumplimiento de un requisito expresamente establecido en su texto (artículo 5.1 del Real Decreto 909/1978). La intención de ejercer personalmente en la farmacia solicitada no puede presumirse inexistente, dadas las circunstancias concurrentes. No se trata de una farmacia solicitada en condiciones inexplicables desde el punto de vista de la ventaja profesional o el progreso económico, sino justificable por una legítima aspiración del recurrente de trasladarse de una farmacia situada en una localidad de menos habitantes a la capital de la provincia.

Tampoco se aprecia, en consecuencia, que se haya producido un supuesto de mala fe o ejercicio del derecho fuera de sus límites normales. No se ha demostrado que el farmacéutico solicitante sea incapaz o carezca de la intención de regir la farmacia solicitada, antes bien, ha realizado actos que presuponen el efectivo ejercicio de la profesión en la nueva farmacia, como las partes reconocen.

En el motivo segundo del recurso interpuesto por Dña. Verónica , por infracción de la jurisprudencia, se cita como especialmente relevante la sentencia de 25 de junio de 1990, la cual, en circunstancias similares, aprecia fraude a la ley.

El motivo debe ser desestimado.

La existencia de fraude de ley debe apreciarse en función de las concretas circunstancias de cada caso, como tiene reiteradamente declarado esta Sala.

En la sentencia que se aduce como término de comparación es cierto que concurrían circunstancias similares en el peticionario (cesión de la anterior farmacia, avanzada edad y jubilación como titular de la Inspección Farmacéutica en prórroga), pero la sentencia funda su apreciación en otra circunstancia que en el presente caso no concurre, a saber, el hecho de producirse el traslado hacia una farmacia de núcleo.

Esta circunstancia impedía explicar en términos de conveniencia profesional o económica del interesado el traslado, a diferencia de lo que ocurre en el caso aquí examinado. De ello dedujo esta Sala que se desprendía la intención del solicitante de participar en el procedimiento para la concesión de la autorización de apertura con el propósito de no ejercer como farmacéutico en un barrio de Logroño, sino de obtener la autorización para el traspaso en su día de la farmacia.

En el caso examinado dicho propósito no puede estimarse acreditado a tenor de las circunstancias. Como declara la sentencia de instancia, no se ha acreditado de manera objetiva que el propósito del Sr. Imanol es diverso del que ha sostenido a lo largo de todo el expediente administrativo y en el proceso.

En el motivo tercero del recurso interpuesto por Dña. Verónica se alega, en síntesis, que la renuncia de derechos de la Sra. Marí Luz en perjuicio de tercero resulta imposible a tenor del artículo 6.2 del Código civil y artículo 90 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

El motivo no puede ser estimado. La renuncia de dicha señora no puede perjudicar a terceros, habida cuenta de que la misma no comporta variación alguna en cuanto al cómputo de los méritos del farmacéutico con el que presentó la solicitud conjunta, como ha quedado ya razonado, ni supone la preterición de farmacéuticos concursantes con mayor puntuación que ella.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Verónica y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.3º por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y del 95.1.4º de la citada Ley -sendos motivos estimados del recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Rocío y D. Paulino -, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

La omisión cometida en la sentencia de instancia en cuanto a la pretensión de nulidad de los actos recurridos por aplicación retroactiva del Real Decreto 909/1978 ha quedado subsanada mediante los razonamientos efectuados al resolver el recurso de casación.

De lo razonado al resolver los motivos de casación se desprende la nulidad del acto administrativo impugnado en cuanto a la adjudicación realizada a favor de Dña. Marí Luz (ya que, al carecer la misma de prelación para la adjudicación, su entrada comporta una cesión parcial de la farmacia obtenida por el otro peticionario sin cumplir los requisitos legales), sin perjuicio de la validez de la adjudicación realizada a favor de D. Imanol , por reunir éste la puntuación suficiente.

La renuncia de la afectada, como hecho sobrevenido, no altera la irregularidad jurídica cometida por la Administración corporativa, por lo que la Diputación General debió proceder a declarar parcialmente nula la adjudicación realizada, en cuanto comprendía a una farmacéutica concurrente en la solicitud sin suficientes méritos.

Procede, en suma, estimar parcialmente los recursos contenciosos número 710/1995,786/1995 y 964/1995, acumulados, promovidos por Dña. Verónica , D. Pablo , y Dña. Rocío y D. Paulino , respectivamente, contra la resolución del consejero de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón de 24 de abril de 1995 por la que se confirma resolución del Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Zaragoza de 1 de diciembre de 1994 por el que se adjudican a D. Imanol , D. Lázaro , D. Mariano y D. Jose Pedro cuatro oficinas de farmacia en Zaragoza, en cumplimiento de la orden de 21 de marzo de 1994; declarar parcialmente nulas las expresadas resoluciones en cuanto la adjudicación realizada a D. Imanol comprende a su hija Dña. Marí Luz , sin perjuicio de la validez de la adjudicación realizada a aquél; y desestimar los expresados recursos en todo lo demás.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,