ATS, 13 de Noviembre de 2014

PRIMERO .- Por el procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de la mercantil MATUR, S.L ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 25 de febrero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, en el recurso número 167/12 , sobre urbanismo. Se han personado como partes recurridas el procurador Don Antonio Sánchez-Jaúregui Alcaide, en nombre y representación del Consejo Insular de Ibiza y el procurador Don Jacobo de Gandarillas Carmona, en nombre y representación del Ayuntamiento de Santa Eulària Des Ríu.

SEGUNDO .- Por providencia de 23 de junio de 2014, se acordó poner de manifiesto a las partes para alegaciones, por el plazo común de diez días, la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso:

-Las alegadas por el Ayuntamiento de Santa Eulària Des Riu en su escrito de personación como parte recurrida, del que se dio traslado a las demás partes.- En relación con el PRIMER Y SEGUNDO MOTIVO de casación, carecer manifiestamente de fundamento por falta de correspondencia entre la infracción denunciada que hubiera debido fundamentarse al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional por cuanto que aún denunciándose formalmente la falta de motivación y/o incongruencia de la sentencia de instancia, lo que realmente se pone de manifiesto es el desacuerdo o discrepancia de la parte recurrente con la fundamentación jurídica de la sentencia, que es cuestión de fondo ajena al motivo casacional elegido, y el cauce procesal utilizado ( artículo 93.2.d) LJCA ). - En relación con el TERCER MOTIVO del recurso de casación por no haber sido anunciado en el escrito de preparación [ artículos 89.1 y 93.2.a) LRJCA ]. - En relación con el CUARTO MOTIVO por su carencia de manifiesto teniendo la cita de normas jurídicas del derecho estatal mero carácter instrumental para eludir la inadmisión del recurso ( arts. 86.4 y 93.2.d) LRJCA )..

Dicho trámite ha sido evacuado por las partes personadas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil MATUR, S.L contra el Acuerdo adoptado por la Comisión Insular de Ibiza en sesión celebrada el 23 de noviembre de 2011 por el que se aprobó definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Sane Eulària des Ríu, BOIB de 8 de febrero de 2012-, en particular en cuanto se refiere a la calificación como espacio libre público de los terrenos propiedad de Matur, S.L. includios en la UA -001SG de Santa Gertrudis.

Recuerda la sentencia que la jurisprudencia es constante en el pronunciamiento de que la clasificación de suelo urbano o no urbanizable de especial protección no tiene carácter discrecional para la administración, como así ocurren cuando clasifica suelos como urbanos y declara que la mercantil demandante es titular de la finca clasificada en las Normas Subsidiarias de 2004 como rústica y que en la revisión de las Normas de 2011 se clasifican como urbanos en atención a la disposición de los servicios urbanísticos.

Declara que " la parcela controvertida, antes clasificada como rústica y ahora urbana, con la calificacion de espacio libre publico, no estaba incluida en el ambito del proceso urbanizador, y a pesar de ello, se ejecutaron servicios urbanísticos. ../.. resulta incontrovertido que la parcela de la mercantil recurrente, de 10.275 m2 de superficie, se encuentra clasificada como suelo urbano, mientras que su calificación es de espacio libre público. En las NNSS de 2004 se preveía que una franja interior de la urbanización "Ca Na Pujoleta", de 6.998,13 m2 estuviese destinada a EL-P, y tras la revisión se califica como EL pero privado, EL-PR. Ciertamente, si los deberes de cesión obligatoria y gratuita que debía cumplir la sociedad actora, en calidad de promotora de la urbanización, no se han llevado a efecto ante las dificultades de ejecutar estos traspasos por haber transmitido el suelo objeto de los mismos a tercero, la reclasificación como urbano de unos terrenos dominio de la promotora, a fin de calificarlos como EL-P no implica una decisión viciada de arbitrariedad ni desviación de poder, sino que responde a las potestades discrecionales de la Administración en materia de planeamiento, al ius variandi y al interés general materializado en los servicios a la comunidad implícitos en el suelo destinado a ser utilizado por la generalidad de sus miembros, así como en el cumplimiento de los deberes y cargas urbanísticas. Los porcentajes de reserva de EL-P contenidos en el artículo 19 del Reglamento de Planeamiento revisten el carácter de mínimo, sin que se aprecie un exceso arbitrario ni inmotivado, ni tampoco vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, sino más bien su cumplimiento, por lo que resulta adecuado el sistema de compensación previsto. Y respecto a la omisión del trámite de información pública, no se aprecia que las modificaciones introducidas antes de la aprobación definitiva alterasen el modelo tenitotial de Santa Gertrudis, sino que la entidad actora efectúa alegaciones genéricas en atención a la calificación obtenida por los terrenos de su propiedad, tratándose de alteraciones puntuales que afectan a personas o propietarios concretos."

SEGUNDO .- El escrito de preparación del recurso de casación anunciaba que dicho se recurso se articularía en los siguientes motivos:

3.1.- El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas y garantías procesales, ( artículo 88.1.c) de la LJCA , por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia. Se produce por la vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 218 de la Ley de enjuiciamiento civil y 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción . El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la obligación de que las sentencias se motiven expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. En el presente caso la Sentencia impugnada, en los motivos segundo y tercero, tras hacer una serie de consideraciones genéricas sobre la potestad discrecional de la Administración en materia de Planeamiento urbanístico desestima el recurso sin expresar en ningún momento los razonamientos jurídicos que fundamentan el fallo y sin expresar los razonamientos por lo que no se valora la prueba practicada en el procedimiento, lo cual es especialmente relevante. La Sentencia impugnada carece de la necesaria motivación para justificar la desestimación de la pretensión.

3.2.- El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte ( artículo 88.1.c) de la LICA, por haberse vulnerado los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de las normas sobre valoración de la prueba de la Ley 1/2000 de 7 enero de Enjuiciamiento Civil. La Ley 29/1998 establece en su artículo 67 que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas. La valoración de la prueba se realizará conforme a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia impugnada no hace valoración alguna de la prueba propuesta y practicada, adoleciendo de una clara incongruencia omisiva. En el supuesto objeto de impugnación, no se realiza valoración alguna no sólo de la prueba documental sino de la testifical llevada a cabo por asesor técnico del Ayuntamiento, quedando por tanto sin respuesta varias de las cuestiones relativas a la cesión de suelo a favor del Ayuntamiento, infringiendo así los artículos 24 de la Constitución , 67 de la Ley 29/1998 , 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia relativa a la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. La sentencia no ha tenido en cuenta la prueba practicada habiéndose conculcado las más elementales regias de valoración de la prueba y de la lógica como se desprende de la total ausencia de referencias en la sentencia a la prueba practicada, y sin aportar la más mínima justificación sobre el arbitrario criterio de decisión.

3.3.- La infracción de normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) de la LJCA ) porque en el presente caso no se ha mencionado en la sentencia impugnada ni un solo precepto que sirva de fundamento al fallo dictado, habiéndose tomado como base exclusiva del pronunciamiento jurisdiccional una serie de vagas consideraciones sin soporte normativo alguno. La omisión de la cita de la normativa aplicable impide conocer en qué términos ha sido considerada por la Ilma. Sala al examinar el fondo del asunto, y ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia.

3.4.- La Infracción de normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) de la LJCA ) se refiere a la infracción de Real Decreto Legislativo 212008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo. Se vulnera el artículo 8,1 del Real Decreto Legislativo al no respetar el contenido del derecho de propiedad del suelo de la sociedad recurrente tal como se configura en el indicado texto legal por no respetar los derechos correspondientes al estado, clasificación, características objetivas y destino del suelo de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación de dicho suelo. Igualmente se vuinera el artículo 8,5 del Real Decreto Legislativo al no respetar el derecho de la sociedad recurrente de participar en la transformación urbanística en un régimen de justa distribución de beneficios y cargas.

3.5.- La infracción de normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) de la LJCA ) se refiere a la Infracción de Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo. El texto refundido de la Ley del suelo establece en su artículo 11 que todos los instrumentos de ordenación territorial y de ordenación y ejecución urbanísticas, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, así como los convenios que con dicho objeto vayan a ser suscritos por la Administración competente, deben ser sometidos al trámite de información pública en los términos y por el plazo que establezca la legislación en la materia, que nunca podrá ser inferior al mínimo exigido en la legislación sobre procedimiento administrativo común, y deben publicarse en la forma y con el contenido que determinen las leyes. A su vez, el RD 2159/1978 señala en su artículo 151 relativo a normas subsidiarias y complementarias que la tramitación del procedimiento se ajustará a lo dispuesto en los artículos 125 , 127 a 130 y 132 a 134 de este Reglamento, estableciendo el artículo 130 que el Organismo o Corporación que hubiese otorgado su aprobación inicial, a la vista del resultado de la información pública, de la audiencia a que se refiere el artículo anterior y de los informes emitidos, acordará la aprobación provisional con las modificaciones que, en su caso, procedieren. Si dichas modificaciones significasen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado, se abrirá, antes de someterlo a aprobación provisional, un nuevo trámite de información pública y audiencia a las Corporaciones por los mismos plazos. En el caso que nos ocupa, el trámite de información pública fue claramente omitido."

El escrito de interposición se formaliza en cuatro motivos, refundiendo en el cuarto las infracciones que anunció como motivos preparatorios cuarto y quinto. No obstante el tercer motivo se formula al amparo del art. 88.1.d) LJ por infracción del art. 217 LEC .

TERCERO .- El Ayuntamiento de Santa Eulària Des Riu en su escrito de personación como parte recurrida, se opone a la admisión del recurso por varias razones: en relación con los motivos formulados al amparo del art. 88.1.d) no se ha realizado justificación alguna de la relevancia y determinación que las normas anunciadas como infringidas y porque la vulneración de las normas relativas a la valoración de la prueba se articula indebidamente por cauce del art. 88.1.c) LJ .

Reexaminada la causa puesta de manifiesto por esta Sala sobre la posible carencia manifiesta de fundamento de los motivos casacionales primero y segundo planteados, en virtud del apartado c) del art. 88.1 LRJCA , y a la vista de las alegaciones formuladas por la parte recurrente durante el trámite de audiencia conferido, no se aprecia su concurrencia, ya que las referencias a la valoración de la prueba contenidas en dichos motivos, se entienden realizadas con el fin de justificar la falta de motivación de la sentencia recurrida lo que justifica la admisión a trámite del recurso.

CUARTO .- Los otros dos motivos interpuestos al amparo del art. 88.1.d) LJ deben inadmitirse.

Es doctrina de esta Sala, en cuanto a los requisitos exigibles para la válida preparación del recurso de casación, de acuerdo con los recientes AATS de 14 de octubre de 2010, recurso nº 951/2010 y de 10 de febrero de 2011, recurso nº 2927/2010 , la siguiente:

1. Cuando el artículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos expresados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razones no contempladas en la Ley Jurisdiccional, con indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición en los términos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente.

2. Esta exigencia de expresión de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en el escrito de preparación existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice.

3. Si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos a los que se acogerá la interposición con las exigencias expresadas, el recurso será inadmisible por aplicación del artículo 93.2.a) en relación con los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional , por haber sido defectuosamente preparado. Y esta misma conclusión, la de inadmisibilidad, será de aplicación, aunque sea de forma limitada a los motivos casacionales afectados, cuando se desarrolle en el escrito de interposición un motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación o las infracciones normativas o jurisprudenciales desarrolladas en el escrito de interposición no guarden relación con las anunciadas en el escrito de preparación.

Aplicando esta doctrina el tercer motivo debe ser inadmitido, dado que el escrito de preparación, que literalmente hemos reproducido, nada dice sobre la infracción del art. 217 LEC , ni de la infracción de las infracciones alegadas al formalizar la casación: vulneración del principio onus probandi, dado que la administración no ha probado lo que le correspondía probar.

Y no podemos acoger las alegaciones vertidas por el recurrente en el trámite de audiencia basadas en que "la exposición de los motivos del recurso en el escrito de preparación del recurso no impide que el motivo se desarrolle sistematizando los diferentes aspectos de forma separada para mayor claridad sobre las omisiones apreciadas ", porque este motivo se articula por el cauce d) del art. 88.1.d) LJ , olvidando que, como dijo en el escrito de interposición "esto motivo no es sino mera consecuencia de las consideraciones establecidas en el motivo anterior", articulados por vía del art. 88.1.c) LJ .

El cuarto motivo está defectuosamente preparado, dado que anunció que el recurso de casación se fundamentará en el epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, invocando la infracción de los artículos 8 y 11 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, (TRLS 2008) preceptos cuya cita es meramente instrumental, para sortear la prohibición contenida en el articulo 86.4 de la LRJCA y así abrir paso a la revisión casacional de un litigio en el que, efectivamente, la cuestión debatida, ha versado sobre la interpretación y aplicación de normas de Derecho autonómico, siendo la primera vez, ahora en casación, que el recurrente cita la infracción de dichos preceptos estatales pues ni en su demanda ni en la sentencia recurrida se cita dicho precepto.A esta conclusión no obstan las alegaciones del recurrente, ya que las mismas en modo alguno desvirtúan las consideraciones efectuadas con anterioridad.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión de los motivos tercero y cuarto del recurso de casación interpuesto por la mercantil MATUR, S.L contra la Sentencia de 25 de febrero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, en el recurso número 167/12 , así como la admisión a trámite de los motivos primero y segundo. Y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos..

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados