STS, 15 de Junio de 1994
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 1603/1992 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.350.-Sentencia de 15 de junio de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Martí García.
PROCEDIMIENTO: Casación.
MATERIA: Proceso contencioso-administrativo (Ordinario). Recurso de casación. Infracción de las normas de procedimiento.
Farmacias. Apertura. Núcleo de Población.
NORMAS APLICADAS: Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 10 de julio de 1990, 27 de abril de 1992,29 de abril y 30 de noviembre de 1993,12 y
26 de enero y 23 de febrero de 1994.
DOCTRINA: La situación del núcleo y la existencia de los habitantes se han de referir al núcleo delimitado por el interesado y en
la fecha de la solicitud de apertura de la farmacia.
En la villa de Madrid, a quince de junio de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación núm.
1.603/92, interpuesto por doña Camila , que actúa representada por el Procurador don Juan Carlos Estévez Novoa, contra la Sentencia de 8 de septiembre de 1992 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso-administrativo 1.265/91, en el que se impugnaba acuerdo de 11 de julio de 1991 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que en alzada confirmaba el anterior de 13 de septiembre de 1990 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria, que había denegado petición relativa a apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de San Vicente de la Barquera, solicitada al amparo de lo dispuesto en el art. 3.º.l.b) del Real Decreto 909/1978 . Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representada por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel y don José Mur Sarasa, a quien lo representa la Procuradora doña Lidia Leyva Cavero.
Antecedentes de hecho
Doña Camila interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 11 de julio de 1991 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que en alzada confirma acuerdo anterior del Colegio Oficial de Cantabria que le había denegado petición relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso terminó por sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Mateo Merino, en nombre y representación de doña Camila , contra las resolucionesde la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria de 13 de septiembre de 1990 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 11 de julio de 1991, por las que, originariamente y al resolver el recurso de alzada, deniegan la petición de la recurrente sobre apertura de una oficina de farmacia en el municipio de San Vicente de la Barquera, al amparo del art. 3.º.l.b) del Real Decreto 909/1978 , sin que proceda hacer pronunciamiento expreso en materia de costas procesales".
Contra la citada sentencia, doña Camila prepara recurso de casación, que es admitido por providencia de 7 de octubre de 1992, siendo emplazadas las partes ante esta Sala.
El Procurador don Juan Carlos Estévez Novoa, presenta escrito formalizando el recurso de casación y solicitándose case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a Derecho, alegando los siguientes motivos: Primero, al amparo del núm. 3 del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, señalando la infracción del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , respecto a una providencia, que dice la parte demandada cuando debía decir la demandante, y la de los arts. 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 565, 566 y 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a la denegación de las pruebas solicitadas para acreditar los hechos en que basa su petición, y que dice le ha ocasionado indefensión. Segundo, al amparo del núm. 4 del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción , alegando la infracción de la doctrina del art. 3.º.l.b) del Real Decreto 909/1978 y arts. 1.º.6 y 3.º.1 del Código Civil y la Jurisprudencia que los ha venido interpretando respecto de los conceptos núcleo aislado y población de 2.000 habitantes.
Las partes recurridas, interesan que se declare no haber lugar al recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con expresa imposición de costas al recurrente, alegando en síntesis, respecto al primer motivo de casación aducido, que la denegación de la prueba no ha causado indefensión, que se refería a hechos no debatidos, que el Tribunal podía rechazarlas conforme a lo dispuesto en el art. 74 de la Ley de la Jurisdicción, 565 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que incluso la petición de prueba no fue formulada en la forma que el art. 74 exige; y respecto al segundo motivo, que la sentencia recurrida en sus fundamentos cuarto, quinto, sexto y séptimo hace una adecuada valoración y aplicación de los conceptos que la Jurisprudencia tiene establecidos, respecto a la existencia de núcleo de población y la forma en que se ha de valorar la población no censada.
Por providencia de 19 de abril de 1994, se señala para votación y fallo el 8 de junio de 1994. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 8 de junio de 1994.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr don Antonio Martí García.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo de casación, se aduce al amparo del art. 95.1 núm. 3.º de la Ley de la Jurisdicción , y alegando, el error en la redacción de una providencia sobre la admisión de prueba la denegación de parte de las pruebas propuestas, y, en atención a que el citado precepto, dispone en el núm. 3.º de su apartado primero , "siempre que, en este último caso, -se refiere a la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales-, se haya producido indefensión de la parte», y en su apartado 2°, que "la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procésales que producen indefensión solo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno", es claro y obligado por esa previsión legal, que para resolver este primer motivo aducido, se haya de analizar, si ha existido o no infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales; segundo, si supuesta la infracción, se ha causado o no indefensión, y si se ha pedido o no la subsanación de la falta.
Mas, como, el precepto citado, art. 95 , dispone que la infracción de las normas relativas a los actos o garantías procesales sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta en la instancia, es obligado iniciar este análisis, por el relativo a si se pidió o no la subsanación, de la falta o infracción que se denuncia, y a este respecto, aunque es cierto, como el recurrente aduce que denunció la falta por medio de un recurso de reposición e incluso consta en las actuaciones el escrito en el que se interpone, no procede aceptar, que existiera la petición de subsanación que la norma dispone, pues cuando el precepto exige la petición de subsanación, hay que entender obviamente que se refiere, no a cualquier protesta o manifestación, y sí, a la petición hecha en forma y en tiempo y sobre la que se insista mientras exista trámite o momento procesal, cual la norma refiere, y lo exige, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su art. 240 , al decir, "se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las Leyes procesales y en el caso de autos, primero, se dejó que adquiera firmeza la providencia, por no haberse impugnado en el plazo exigido, esto es, en elplazo de cinco días que dispone el art. 92; segundo, se trata de impugnar fuera del plazo, el 8 de julio cuando se notificó el 25 de junio, y por último se consiente la no resolución del recurso de reposición, que se ha de entender de súplica, y no puede por todo ello entenderse que se realizó la petición de subsanación que la Ley exige, como lo muestran las actuaciones, ya que, la providencia que se estima produce la infracción, es de fecha 22 de junio de 1992 y se notifica el siguiente 25 de junio; después, tras la incorporación de determinados despachos, se produce una nueva Providencia de 2 de julio, notificada oportunamente y otra de 6 de julio, y el escrito interponiendo el recurso de reposición lleva fecha 8 de julio de 1992 y se presenta en tal fecha, y aunque no consta que se resolviera sobre el citado recurso de reposición, es lo cierto, que se producen otras actuaciones posteriores que se notifican y hasta consta la diligencia de vista pública de 4 de septiembre de 1992, sin que en ninguna de ellas se reitere la petición, ni se denuncie la falta de resolución del recurso de reposición, debiéndose señalar al respecto, que el Tribunal Constitucional tiene declarado, en la Sentencia 50/94 de 16 de febrero , que "la tutela efectiva, no puede asumirse para subsanar negligencias, ni para convertir en Derecho dispositivo una regla de orden público procesal".
Además de lo anterior y aunque pudiera entenderse que se hizo la denuncia, también procedería rechazar el motivo aludido, pues de una parte, el error que se denuncia en la redacción de la providencia, decir demanda en lugar de demandante, es ciertamente intrascendente, cuando en esa misma providencia se resuelve en concreto sobre las pruebas pedidas, lo que claramente evidencia e identifica el escrito y petición de prueba que se está resolviendo y de otra, porque como las partes recurridas refieren los arts. 74 y 75 de la Ley de la Jurisdicción, y el 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, autorizan al Tribunal a rechazar las pruebas que sean impertinentes, inútiles o no tengan trascendencia para la decisión del asunto, y por tanto la mera denegación de algunas de las pruebas solicitadas, no es suficiente para estimar que existen infracción de las normas procesales, pues estas normas son las que autorizan la denegación, y en el caso de autos además, el afectado consintió esa denegación, al no interponer el recurso procedente, sin olvidar por último, que tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión, que también exigida para la procedencia del motivo de casación aducido, pues la indefensión, no se produce ni se puede predicar del hecho de que la sentencia al resolver el fondo del asunto haya desestimado la petición, sino que es preciso acreditar la real posibilidad de que con la práctica de esas pruebas hubiera podido resultar otra la resolución final, y nada de ello acontece en el supuesto de autos, pues las pruebas solicitadas, estaban dirigidas a poner de manifiesto una serie de valoraciones subjetivas, sobre el incremento de la población, en determinadas fechas, y en San Vicente de la Barquera, y la petición de fondo, la relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, se desestima, cual de la sentencia recurrida se advierte, de una parte, porque no existe núcleo, fundamento quinto de la citada sentencia y de otra, porque no se ha acreditado en el núcleo delimitado la existencia de 2.000 habitantes, y para una y otra cuestión, resultaban intrascendentes las pruebas denegadas, por resolución además aceptada, pues no se pretendía acreditar por ellas ni la existencia del núcleo, ni que ese núcleo delimitado tuviera los dos mil habitantes, sin olvidar por último, que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, que para acreditar la existencia de los 2.000 habitantes que la norma exige, no basta cualquier estimación o valoración subjetiva, sino que es precisa la existencia de una prueba real, objetiva, así la Sentencia de 23 de febrero de 1994 , que recogiendo doctrina anterior, entre otras Sentencias de 27 de abril de 1992 y de 29 de abril de 1993 , y admitiendo el cómputo de la población de hecho, declara "siempre que la población se encuentre aprobada sobre bases objetivas y reales".
Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo aducido, al amparo del art. 95 núm. 4 de la Ley de la Jurisdicción y por estimar que se ha infringido, el art. 3.°.l.b) del Real Decreto 909/1978 y la Jurisprudencia que lo aplica, sobre los conceptos núcleo de población y la exigencia de 2.000 habitantes, pues la sentencia recurrida parte del concepto de núcleo elaborado por la Jurisprudencia de esta Sala, y valorando las pruebas obrantes entre ellas la de reconocimiento judicial, declara, en sus fundamentos quinto y sexto, que el núcleo delimitado, por la zona de la Barquera y pueblos Boda y Santillán, no es tal, y que si bien por su situación, la zona o barrio de la Barquera por si solo y en razón de su separación con el municipio de San Vicente de la Barquera, puede ser tenido como núcleo, no alcanza la población de 2.000 habitantes ya que no supera los 700 y 800 habitantes y no se ofrece una cifra segura de población flotante, ni ésta se concreta en el núcleo delimitado, y aparte de que esta Sala, y en este recurso de casación no puede entrar en el análisis de los hechos declarados por la sentencia recurrida, como así lo ha declarado esta Sala entre otras Sentencias la de 30 de noviembre de 1993 y 12 de enero de 1994 y en el Auto de 15 de junio de 1993 , en el que aparece, que "siendo el de casación un recurso extraordinario de motivos legalmente tasados, en el que el Tribunal ad quem ha de respetar los hechos declarados por la sentencia del Tribunal de instancia que es la que ostenta la soberana facultad de juzgarlos", no hay que olvidar, que esta Sala también reiteradamente ha declarado, entre otras en Sentencias de 10 de julio de 1990 y de 26 de enero de 1994 , que la situación del núcleo y la existencia de los habitantes se han de referir al núcleo delimitado por el interesado y en la fecha de la solicitud de apertura de la farmacia, y es por tanto ajustada a esa doctrina, la sentencia recurrida cuando no valora la actividad o las perspectivasconstructoras, en su fundamento séptimo, máxime cuando las mismas se refieren con generosidad a la zona y no expresa, concretamente, al núcleo delimitado o propuesto.
Una vez desestimados los motivos de casación aducidos, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas al recurrente por así disponerlo el art. 102 de la Ley de la Jurisdicción .
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Camila , contra la Sentencia de 8 de septiembre de 1992, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , recaída en el recurso contencioso-administrativo 1.265/91. Con expresa imposición de las costas de este recurso de casación al recurrente.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-Antonio Martí García.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma Excmo. Sr. don Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario. Certifico.-Auseré Pérez.-Rubricado.
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STS, 3 de Junio de 2003
...acreditar la posibilidad real de que con la práctica de las pruebas hubiera podido resultar otra la resolución final (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1994). En segundo lugar, resulta fundamental apreciar si las pruebas omitidas eran útiles o pertinentes (sentencia de 27 de ......