STS 330/2007, 28 de Marzo de 2007

1º.- El Procurador don Juan Montes Fernández, en nombre y representación de la Depositaria de la Quiebra de la entidad mercantil "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, contra "HORMIGONES EL CALEYO, S.A.", "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L." y "T.G.T. ASTURIAS, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia declarando la nulidad absoluta de la escritura de constitución de hipoteca de fecha 29 de mayo de 1996, otorgada ante el Notario de Oviedo don Enrique Joaquín Ros Cánovas, así como de la hipoteca constituida a medio de la misma, y de cuantos actos se derivaren de ésta, incluida la adjudicación que se hubiese realizado del bien objeto de hipoteca en el juicio del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 70/97, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, en favor de la codemandada "T.G.T. ASTURIAS, S.A.", con expresa imposición de costas a los demandados"; por medio de otrosí solicitó la anotación preventiva de la demanda, así como la nulidad de las inscripciones que en su caso se hubieren practicado en el Registro de la Propiedad de Siero, correspondientes a dicha finca, como consecuencia de la citada escritura.

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Emilio Solís Rodríguez, en nombre y representación de "T.G.T. ASTURIAS, S.A.", la contestó oponiéndose y suplicando al Juzgado: " (...) En su día se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda o, subsidiariamente, estimada parcialmente, se mantenga y reconozca a mi mandante, como tercero de buena fe en su posición de propietaria de la finca adjudicada-comprada el 22 de abril de 1998 en la subasta pública del procedimiento hipotecario del artículo 131 que al número 70/97 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero en las condiciones resultantes de tal adjudicación".

   El Procurador don Francisco Javier Sánchez Avello, en nombre y representación de "HORMIGONES EL CALEYO, S.A.", en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...) Se sirva dictar sentencia en la que: 1.- Se estime la excepción de litispendencia, por causa de encontrarse en trámite el incidente de modificación de la fecha de retroacción de la quiebra de "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L." referida en esta contestación a la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante. 2.- Subsidiariamente, se dicte sentencia desestimatoria de la demanda, bien por modificar la fecha de retroacción al día 1 de enero de 1997, con lo que la hipoteca litigiosa queda fuera del período de retroacción de la quiebra de "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L.", bien por estimar que no procede su declaración de nulidad, en ambos casos con expresa imposición de costas a la demandante". "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L." fue declarada en rebeldía por providencia de fecha 6 de octubre de 1998.

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Siero dictó sentencia, en fecha 5 de abril de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda promovida por el Procurador don Juan Montes Fernández, en nombre y representación de la Depositaria de la Quiebra de "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L." seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, autos nº 152/98, doña Milagros, contra "HORMIGONES EL CALEYO, S.A.", "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L." y "T.G.T. ASTURIAS, S.A.", debo declarar y declaro haber lugar a la misma, declarando en consecuencia la nulidad absoluta de la escritura de constitución de hipoteca de fecha veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y seis otorgada ante el Notario de Oviedo, don Enrique Joaquín Ros Cánovas, así como la hipoteca constituida a medio de la misma y de cuantos actos se deriven de ésta, incluida la adjudicación del bien objeto de hipoteca en el juicio sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 70/97 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Siero a favor de "T.G.T. ASTURIAS, S.A.", con expresa imposición de costas a los demandados".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, en fecha 18 de febrero de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Siero, en autos de menor cuantía nº 250/98, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada".

La Procuradora doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de "HORMIGONES EL CALEYO, S.A.", interpuso, en fecha 6 de junio de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 53.2 en relación con los artículos 161.3ª y 1322, todos de la citada Ley ; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 878.2 del Código de Comercio ; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo

3.1 del Código Civil ; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la doctrina jurisprudencial atinente a la interpretación del artículo 878.2 del Código de Comercio, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia por la que dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia de la Sala y la del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Siero, dicte otra en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la Sindicatura de la Quiebra necesaria de "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L.", por falta de competencia funcional de dicho Juzgado, sin entrar en el fondo del asunto y dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar las pretensiones ante al Juez de la quiebra, con expresa imposición de costas de todas las instancias a la parte actora, o bien, entrando en el fondo del asunto, se desestime también íntegramente la demanda rectora de autos con imposición de costas de todas las instancias a la parte actora".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de la entidad mercantil "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L.", lo impugnó mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2003, suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia por la que, desestimando dicho recurso, confirme la meritada sentencia y la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Siero en los autos de juicio de menor cuantía número 250/98, en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas causadas en todas las instancias a las demandadas y en este recurso a la mercantil "HORMIGONES EL CALEYO, S.A.".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 7 de marzo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Doña Milagros, como depositaria de la quiebra de la entidad "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L.", demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a las compañías "HORMIGONES EL CALEYO, S.A.", "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L." y "T.G.T. ASTURIAS, S.A.", e interesó la declaración de la nulidad absoluta de la escritura de constitución de hipoteca de fecha 29 de mayo de 1996, otorgada ante el Notario de Oviedo don Enrique Joaquín Ros Cánovas, así como de la hipoteca constituida a medio de la misma y de cuantos actos se deriven de ésta, incluida la adjudicación que se hubiese realizado del bien objeto de hipoteca en el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria número 70/1997 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Siero, a favor de "T.G.T. ASTURIAS, S.A.". El Juzgado acogió la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

La compañía "HORMIGONES EL CALEYO, S.A." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia.

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes.

1. - Por suministros, "HORMIGONES EL CALEYO, S.A." expidió cuatro facturas a "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L." en 20 de noviembre de 1995, donde se expresa que el pago se hará a noventa días, su fecha será el 18 de febrero de 1996, y otras tres facturas en 30 de noviembre de 1995, también con vencimiento a los noventa días, es decir, el 28 de febrero de 1996; las siete facturas mencionadas suman un importe total de 6.726.553 pesetas, que comprendía el principal impagado por la deudora.

2. - En garantía de esa deuda, el 29 de mayo de 1996 y ante el Notario de Oviedo don Enrique Joaquín Ros Cánovas, "HORMIGONES EL CALEYO, S.A." constituyó primera hipoteca sobre la finca propiedad de la quebrada y con vencimiento al 31 de diciembre de 1996, que, según dice, se verificó como consecuencia de determinadas relaciones comerciales (los suministros antes referidos).

3. - Con posterioridad, "HORMIGONES EL CALEYO, S.A." dividió el principal objeto de la hipoteca y giró dos letras aceptadas por la después quebrada, "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L.", en la siguiente forma: una, con fecha de libramiento de 13 de agosto de 1996 por importe de 3.363.276 pesetas y vencimiento el 11 de noviembre de 1996, y otra, con libramiento el 11 de septiembre de 1996 y vencimiento el 10 de diciembre del mismo año.

4. - En el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Siero y en autos número 70/1997, de juicio sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, se tramitó la demanda promovida por "HORMIGONES EL CALEYO, S.A." para obtener el cobro de las cantidades adeudadas, habiéndose adjudicado la finca a la codemandada "T.G.T. ASTURIAS, S.A.", con lo que la hipotecante obtuvo el cobro del crédito que ostentaba frente a "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L.".

4. - La fecha del auto de declaración de quiebra de "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L." es de 12 de mayo de 1998, donde se señala "por ahora y sin perjuicio de tercero, como fecha de retroacción la del día 1 de enero de 1996".

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 53.2, en relación con los artículos 161.3ª y 1322, todos de este ordenamiento, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha declarado que el Juzgado de Primera Instancia de Siero era competente para conocer del presente litigio, sin embargo de los preceptos citados se desprende que el órgano judicial con aptitud para ello debió ser el de igual clase número 2 de Oviedo, ante el que se tramitaba el procedimiento de quiebra necesaria de "QUERMO CONSTRUCCIONES, S.L.", amén de que conforme a la doctrina de la STS de 5 de junio de 1999, respecto a los actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra, las cuestiones litigiosas relativas a los mismos deberán ser resueltas dentro del propio marco de la quiebra y por el Juez que ostente su conocimiento- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La doctrina jurisprudencial ha reconocido reiteradamente, para el supuesto de oposición a la sanción de nulidad prevista en el artículo 878.2 del Código de Comercio, la tramitación del juicio declarativo ordinario y, con base en el artículo 1377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante el Juzgado al que competa su conocimiento.

Sin embargo, la STS de 5 de junio de 1999 ha introducido un nuevo criterio interpretativo, y entendió que, al no establecer la Ley de Enjuiciamiento Civil ningún procedimiento para declarar judicialmente la nulidad de los actos que lleva a cabo el quebrado comprendidos en el citado artículo 878.2, cuantas cuestiones litigiosas afecten a los mismos deberán ser resueltas dentro del procedimiento de quiebra y será competente el Juez que conozca de la misma, con base a la "vis atractiva" que se desprende de la situación de quiebra, lo que se encuentra avalado por el artículo 161.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre acumulación de autos y por el artículo 1322 de esta Ley, cuando dice que la sección tercera de la quiebra incluirá "las acciones a dé lugar la retroacción de la quiebra sobre los contratos y actos de administración del quebrado precedente a su declaración". Como la posición de la STS de 5 de junio de 1999, sobre la cuestión referida, no fue seguida posteriormente por ninguna otra de esta Sala, y, por tanto, no constituye jurisprudencia, amén de que la misma es posterior a la presentación de la demanda de este juicio, mantenemos la persistencia de la doctrina generalizada en esta sede para este particular, en los términos explicados en la sentencia recurrida, lo que determina el perecimiento del motivo.

Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, ambos con cobijo en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -uno, por transgresión del artículo 878.2 del Código de Comercio, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha aplicado el precepto citado en el sentido de que contempla una nulidad radical y absoluta de todos los actos realizados por el quebrado en período de retroacción, no obstante esa norma se refiere a la nulidad como un instrumento de rescisión por fraude de acreedores, que, por tanto, afecta sólo a los actos del quebrado verificados con ánimo fraudulento en el período de retroacción, sin que la actora siquiera hubiera afirmado la existencia de intención alguna de esa clase en la constitución de la hipoteca controvertida, de modo que aparece como cuestión pacífica que la misma ha garantizado un crédito real del que la recurrente era titular contra la después quebrada; otro, por vulneración del artículo 3.1 del Código Civil, el cual dispone que la interpretación de las normas jurídicas habrá de realizarse de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, con mención, en el presente caso, al artículo 878.2 del Código de Comercio, debido a que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha tenido en cuenta que se trata de un precepto con ciento quince años de antigüedad, cuya hermenéutica debió ajustarse a la realidad social del tiempo actual, y la misma muestra que la rigidez de una retroacción con los efectos de una nulidad radical y absoluta sobre todos los actos abarcados en dicho período es algo completamente superado, por lo que, en las últimas décadas, el legislador ha reconducido la retroacción a sus justos términos, para interpretarla como un supuesto de "consilium fraudis", según se determina en las disposiciones legales siguientes: el artículo 10 de la Ley de Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981 ; el artículo 9.3 de la Ley de Mercado de Valores de 1988 ; la Disposición Adicional Séptima de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen modificaciones relativas al sistema financiero; la Disposición Adicional 10ª , 4, de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley de Mercado de Valores; el artículo 54.8 de la Ley de Mercado de Valores, según redacción dada por la referida Ley 37/1998 ; la Disposición Adicional tercera, 3 y 4, de la Ley 1/1999, de 15 de enero, de la regulación de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, a la hora de regular el "factoring" y en el mismo sentido que las antes citadas; y el restante, por infracción de la doctrina jurisprudencial concerniente a la interpretación del artículo 878.2 del Código de Comercio como un medio de rescisión por fraude, ya que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha tenido en cuenta la doctrina de las SSTS de 20 de septiembre de 1993 y 20 de junio de 1996, la cual, en síntesis, ha mitigado la rigurosidad del precepto en determinados supuestos concretos, con mención a que los actos de transmisión o administración no afecten y perjudiquen a los intereses de los acreedores- se examinan conjuntamente por su unidad de planteamiento y se desestiman por las razones que se expresan acto continuo.

De una parte, existe una doctrina jurisprudencial, que ha sentado la nulidad automática de los actos realizados por el quebrado en período de retroacción, para la cual los efectos de la declaración de quiebra se retrotraen a un momento anterior, de modo que el quebrado en esa época, mediante esta ficción legal, se encontraba inhabilitado para realizar actos de dominio y administración, y son nulos todos los de la mentada naturaleza, efectuados en ese ciclo temporal (entre otras, SSTS de 13 de julio de 1984, 28 de enero de 1985, 15 de noviembre de 1991, 11 de noviembre de 1993, 25 de octubre y 2 de diciembre de 1999, 16 de febrero, 22 de mayo y 14 de junio de 2000, 26 de julio de 2001, 14 de febrero de 2002, 28 de febrero de 2003 y 26 de marzo de 2004 ); y de otra, ha surgido una posición científica, que con apoyo en determinada jurisprudencia (aparte de otras, SSTS de 23 de febrero de 1990, 12 de marzo y 20 de septiembre de 1993 ), niega la ineficacia de los actos en base a la nulidad radical y absoluta, y defiende la validez de la acción rescisoria cimentada en el mero perjuicio, que se complementa, en algún supuesto, con la exigencia de fraude.

Con mención a la segunda de las líneas jurisprudenciales recién explicadas, procede traer a colación la STS de 13 de diciembre de 2005, la cual ha declarado lo siguiente:

"La doctrina ha discutido si, tal y como se concibe el tipo de invalidez en las propias sentencias que parten de la idea más «rigorista», se perfila un grado de nulidad que se ajuste al régimen típico de la nulidad radical, o más bien se define una suerte de nulidad excepcional y distinta de las conocidas en nuestro ordenamiento que, por más que se entienda admisible desde el punto de vista de la proyección de los principios constitucionales (SSTS de 22 de marzo de 1985, 17 de marzo de 1988, 26 de febrero de 1991, 12 de marzo de 1993, 28 de octubre de 1996 ), es claro que genera gran inseguridad jurídica (SSTS de 22 de marzo de 1985, 17 de marzo de 1988 o de 12 de marzo de 1993 ) hasta el punto de que cabe pensar, en vista del artículo 9.3 de la Constitución, si al menos no habrá que impulsar una lectura del precepto en el sentido de evitar, en lo posible, una proyección desmedida de la inseguridad. En vista de que, contra lo que cabe obtener de un discurso meramente dogmático, la nulidad que se produce en base a la aplicación de la regla del artículo 878 II del Código de Comercio, según conclusiones que pueden obtenerse de un estudio global de la jurisprudencia, no es, en palabras de una autorizada opinión doctrinal, automática, ni absoluta, ni originaria ni estructural, toda vez que, en cuanto al carácter automático, se requiere decisión judicial al menos cuando se oponga o resista el actual poseedor a la entrega de los bienes, que por otra parte no pueden ser ocupados por los Síndicos, que tampoco pueden, con la sola base del auto que fija la retroacción, cancelar o anular los asientos registrales causados por las transmisiones realizadas durante el período de retroacción (así, RDGRN de 20 de enero de 1986, con precedentes en las de 28 de febrero de 1977 y de 24 de enero de 1979, y consecuentes como la de 7 de noviembre de 1990 y 19 de enero de 1993) o que puede inscribirse una compraventa presentada antes que un auto de declaración de quiebra que retrotraiga sus efectos a fecha anterior (RRDGRN de 2 de octubre de 1981 y de 1, 2, 3, 4, 5 y 7 de junio de 1993) o que en los folios de las fincas enajenadas por el quebrado durante el período de retroacción no puede ser anotada la declaración de quiebra acordada en un procedimiento en que no son citados ni oídos los titulares registrales actuales de aquéllas (RDGRN de 8 de noviembre de 1991) o que no basta el auto de declaración y/o el de fijación de la fecha de retroacción para anotar la declaración de quiebra sobre las fincas en poder de terceros (RRDGRN de 28 de julio de 1988 y de 8 de noviembre de 1991. Citadas con diversa valoración, por la STS de 22 de mayo de 2000 ). Lo que no es más que una consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución .

Pero la tal nulidad, si se examina a fondo la jurisprudencia, resulta que tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquellos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos..., SSTS de 15 de octubre de 1976, 12 de noviembre de 1977, 8 de febrero de 1988, etc.). No puede, finalmente, concebirse esta nulidad ni como originaria, pues el acto del quebrado nació correctamente, y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del período de retroacción (y es por ello una ineficacia sobrevenida), ni cabe tampoco calificarla como «estructural», pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular.

Así concebida, este tipo de ineficacia no habría de proyectarse sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa (...)".

Se manifiestan en sentido análogo al de la resolución recién referida, las SSTS de 30 de marzo y 12 de mayo de 2006, en las cuales se presta atención a "los inconvenientes que para la seguridad jurídica se derivan de aquellos sistemas de reintegración de la masa activa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad absoluta para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de aquélla, como el sancionado en el artículo 878.2 del Código de Comercio, puestos de manifiesto por la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, que, en la Exposición de Motivos, lo califica de «perturbador» y, en el artículo 71, lo sustituye por otro formado por acciones de reintegración de naturaleza rescisoria (lo que hicieron antes el artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario; los apartados tres y cuatro de la Disposición Adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, en relación con la disposición derogatoria de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre ; y el artículo 11.1 de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y liquidación de valores -preceptos a los que se refiere la Disposición Adicional segunda de la Ley 22/2003, concursal, reformada por la citada Ley 25/2005, de 24 de noviembre -); la dificultad técnica, siempre sentida y puesta expresamente de manifiesto en la STS de 13 de diciembre de 2005, de calificar como nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno; el exceso que una tan generalizada y severa sanción (la de nulidad) significa desde un punto de vista empírico, al tener por misión los remedios reintegradores asegurar la «par conditio creditorum» y preservar la integridad del patrimonio del quebrado (SSTS de 17 de marzo de 1988 y 23 de febrero de 1990 ), como mecanismos de respuesta a tales consecuencias negativas que no lo son de todos los actos a que se refiere el artículo 878.2 ; y la inclinación de esta Sala, no obstante mantener con constancia una interpretación literal del referido precepto, a mitigar en numerosas ocasiones el rigor resultante de tal hermenéutica con la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia sobrevenida (SSTS de 28 de mayo de 1960, 15 de octubre de 1976, 12 de noviembre de 1977, 23 de febrero de 1990, 12 de marzo de 1993, 20 de septiembre de 1993, 20 de junio de 1996, 7 de julio de 1998, 22 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 3 de abril de 2002 y 29 de enero de 2004 )". En el caso que nos ocupa, la parte recurrente ha omitido la argumentación de la sentencia recurrida respecto a que "es perjudicial que en un momento como el que atravesaba la empresa, el 29 de mayo de 1996 se constituya primera hipoteca sobre el bien principal -si no el único existente- constituido por la nave industrial, en garantía de una deuda originada por varias facturas fechadas en noviembre de 1995, de una cuantía excesivamente escasa para el valor del inmueble que se hipotecaba, librándose con posterioridad dos letras de cambio. Si a ello se añade que alguna de las partidas no fue debidamente contabilizada, incumpliendo disposiciones, como el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, el panorama se completa sin posibles argumentos contrarios al carácter perjudicial de la operación, que carecía de causa aparente".

En ambas líneas jurisprudenciales antes indicadas, predomina ampliamente la consideración de que, dada la dicción del artículo 878.2, el operador se enfrenta con un problema de ineficacia cuyo régimen, por más especial que se presente, tiene, en el precepto legal que se ha de aplicar, veste de nulidad, que se ha de proyectar en la ineficacia radical del acto o contrato sin paliativos (STS de 8 de junio de 2006 ), sobre todo cuando, según ocurre en el tema debatido, estamos ante un supuesto en el que, como la Sala de instancia destaca acertadamente, se produce un claro perjuicio para los acreedores, ante cuyas apreciaciones de hecho, no combatidas adecuadamente, y la aplicación del precepto de acuerdo con el sentir general de la jurisprudencia, los motivos decaen.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español