STS, 8 de Febrero de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, instruyó sumario 254/93 contra

Ángel

, Estela

y Oscar

, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 10 de Julio mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El matrimonio formado por Ángel

, (mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa), y su esposa Estela

, (mayor de edad y sin antecedentes penales), junto con Oscar

, (también mayor de edad y condenado por Sentencia de 22/03/97 por un delito de estafa a la pena de 2 meses de arresto mayor, por Sentencia de 15/04/82 por un delito de estafa a la pena de 3 meses de arresto mayor, por Sentencia de 01/06/87 firme el 15/06/87 por un delito de robo a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, por Sentencia de 27/01/92 por un delito de estafa a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor, por Sentencia de 11/11/94 firme el 21/11/94 por un delito de cheque en descubierto a la pena de 10.000 ptas. de multa, por Sentencia de 30/11/94 firme el 30/11/94 por un delito de apropiación indebida a la pena de 4 meses de arresto mayor, por Sentencia de 04/02/95 firme el 30/03/95 por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas a la pena de 6 años, 2 meses y 1 día de prisión mayor, por Sentencia de 19/12/94 firme el 04/04/95 por un delito de estafa a la pena de 6 meses de arresto mayor, por Sentencia de 11/07/95 firme el 09/08/95 por un delito de estafa a la pena de 2 meses y 1 día de arresto mayor), en cumplimiento de un plan para apoderarse de una elevada cantidad de mercancías y así obtener un ilícito beneficio patrimonial realizaron los siguientes hechos:

El matrimonio

ÁngelEstela

, junto con otros dos socios con participaciones mínimas, constituyeron formalmente el 26 de marzo de 1992 la Sociedad Limitada "DIRECCION000

", con un capital social desembolsado según escritura de constitución de 5.000.000 de pesetas, alquilando a primeros de noviembre de 1992 la nave industrial nº NUM000

del Polígono Industrial "DIRECCION001

" de Tomares (provincia de Sevilla) desde donde comenzaron a realizar pedidos a distintos proveedores, los cuales sobre la base de la confianza en el tráfico marcantil sirvieron los productos solicitados, pedidos que, en algunos casos, eran de pequeñas cantidades y que se pagaban al contado con el fin de crear mayor confianza en los proveedores, así a Jesús Manuel

le hicieron unos pequeños pedidos de jamones pagándolos puntualmente, pero después le hicieron pedidos de gran alcance emitiendo letras que ya no fueron satisfechas, y en la mayoría de casos, dejaron de pagar los talones, cheques, pagarés y letras que habían sido emitidas como instrumentos de pago de las distintas remesas de mercancías pedidas y servidas. En esa situación de impago generalizado o sin aun vencer los efectos mercantiles librados, de forma simulada, mediante escritura pública de 27 de enero de 1993 se vende la Sociedad "DIRECCION000

" por valor de 5.000.000 pts. al otro acusado Oscar

que se convirtió en el nuevo dueño, sirviéndose de otro socio minoritario Juan Miguel

desvinculado a los tres días de la entidad, haciendo formalmente el cambio de titularidad en el Registro Mercantil y comunicando a los proveedores el cambio de propiedad, haciendo Oscar

nuevas promesas de pago a los mismos, que en algunos casos, resignados ante el riesgo ya asumido y, en otros, creídos de la solvencia y seriedad del tal Oscar

, aceptaron la renovación de letras, pagarés y deudas existentes, llegando algunos, incluso, a realizar nuevos suministros de mercaderías. Entre tanto los acusados dispusieron libremente de las mercancías que habían ido llegando a la nave del Manchón, transportando algunas al establecimiento sito en Brenes (Sevilla) perteneciente a la Sociedad Limitada "DIRECCION002

." (constituida formalmente al 50% por Escritura Pública de 4 de diciembre de 1992 entre la acusada Estela

y Doña Sonia

, la cual el mismo día traspasa 45 de las 50 participaciones al marido de la primera Ángel

y el 11 de marzo de 1993 las cinco restantes), y otras mercancías a un lamacén sito en la localidad de la Rinconada (denominado "DIRECCION003

") que fue arrendado por Oscar

, y haciendo desaparecer la mayoría de las mercancías.

Los proveedores y el valor de la mercancía servida por ellos y no pagadas son los siguientes:

1) A "Celestino Gómez Para, S. A." de Córdoba por chacinas valoradas en 12.628.729 ptas.

2) A "Compañía Oleícola de Refinación y Envasado S.A." (COREYSA) por aceites valorados en 2.592.183 ptas.

3) A

Jesús Manuel

, industrial jamonero de Ledra (Salamanca) en cuantía de 44.673.089 ptas.

4) A "Chelat Serrate, S.L." de Huesca en cuantía por helados de 1.229.844 ptas.

5) A "Gallina Blanca" en 773.601 ptas.

6) A "Aceites Carbonell" S.A." por valor de 430.646 ptas.

9) A "Martini Rossi S.A." por valor de 1.210.418 ptas.

10) A "Almacenes Bolude, S.A." por valor de 375.123 ptas.

11) A "Bucor´s, S.L." y a "Jicofran, S.L." por avlor de 2.700.000 ptas.

12) A

Pedro Jesús

por valor de 40.916 ptas.

13) A "Industrias Paqui Anoia" por valor de 509.628 ptas.

14) A "Praver S.A." por valor de 172.614 ptas.

15) A "Barcelo Sanjuan S.A" y "Fedinsa S.A." por cuantía no acreditada.

16) A "Nupitka Internacional S.A." por valor de 908.468 ptas.

17) A "Granalux" por valor de 3.0239.846 ptas.

18) A "Comercial Gogodi" por valor de 950.131 ptas.

19) A "Fran Joluva" por valor de 135.688 ptas.

20) A "Prety Pack S.L." por valor de 161.635 ptas.

21) A "Dynaplast S.A" por valor de 304.092 ptas.

22) A "Vinagre Romero Andaluz por valor de 57.664 ptas.

23) A "Incarybe" por valor de 35.000 ptas.

24) A "Corporación Alimentaria Ibérica" por valor de 101.495 ptas.

25) A "Búfalo Werner @ Mertz S.A." por valor de 101.495 ptas.

26) A "Dana" por valor de 79.813 ptas.

27) A "Sarrio Tisú" e "Importaciones Cuesta, S.A." por valor de 277.890 ptas.

Y por último a "Chavsa" le dejaron de pagar incluso los muebles de oficina montados en la nave de "

DIRECCION000

" y en "Cahs Brene", valorados en 360.218 ptas.

Algunos efectos fueron recuperados posteriormente y devueltos a sus legítimos propietarios, así:

1. A "Celestino Gómez Parra S.A" mercancías valoradas en 194.180 ptas.

2. A "Chelat Serrate, S.L." en cuantía de 330.060 ptas.

3. A "Gallina Blanca" por valor de 43.152 ptas.

4. A "Aceites Carbonell, S.A." por valor de 44.800 ptas.

5. A "Hueso S.A." por valor de 207.756 ptas.

6. A "Bodegas y Bebidas S.A." por valor de 268.900 ptas.

7. A "Martini Rossi, S.A." por valor de 282.642 ptas.

8. A "Almacenes Bolude S.A." por valor de 282.642 ptas.

9. A "Bucor´s S.L." y a "Jicofran S.S." por valor de 5.972 ptas.

10. A

    Pedro Jesús

    por valor de 32.775 ptas.

11. A "Fran Joluva" por valor de 14.400 ptas.

12. A "Prety Pack S.L." por valor de 38.300 ptas.

13. A "Dynaplast S.A." por valor de 10.000 ptas.

14. A "Corporación Alimentaria Ibérica" por valor de 43.590 ptas.

15. A "Búfalo Werner @ Mertz S.A." por valor de 984 ptas.

16. A "Dana" por valor de 18.000 ptas.

17. A "Sarrio Tisú" e "Importaciones Cuesta, S.A." por valor de 143.100 ptas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a

Ángel

con DNI NUM001

, nacido en Madrid el 15 de septiembre de 1949 hijo de Jose Carlos

y de Raquel

, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, a Estela

con DNI NUM002

nacida en Sevilla el 23 de junio de 1942 hijo de Juan Antonio

y de Soledad

con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, como autores responsables de un delito continuado de estafa de especial gravedad, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en la persona de Oscar

a las penas siguientes:

A

Ángel

y a Estela

, a cada uno tres años y seis meses de prisión multa de nueve meses, con señalamiento de una cuota diaria de 500 ptas, que en caso de impago se sustiuiría con arreglo al Código y accesorias de inhabillitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 las costas procesales; y a Oscar

cuatro años y nueve meses de prisión, multa de once meses, con señalamiento de cuota diaria de 500 ptas, que en caso de impago se sustituirá con arreglo al Código y accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 las costas procesales.

Y como responsables civiles del mismo se les condena a que indemnice conjunta y solidariamente a:

1) A "Celestino Gómez Para, S. A." en 12.434.549 ptas.

2) A "Compañía Oleícola de Refinación y Envasado S.A." (COREYSA) por aceites valorados en 2.592.183 ptas.

3) A

Jesús Manuel

, industrial jamonero de Ledra (Salamanca) en cuantía de 44.673.089 ptas.

4) A "Chelat Serrate, S.L." de Huesca en cuantía por helados de 899.784 ptas.

5) A "Gallina Blanca" en 730.449 ptas.

6) A "Aceites Carbonell" S.A." en 64.141 ptas.

7) A "Hueso S.A." en 619.867 ptas.

8) A "Martini Rossi S.A." en 161.746 ptas.

9) A "Martini Rossi S.A." en 1.198.994 ptas.

10) A "Almacenes Bolude, S.A." en 92.481 ptas.

11) A "Bucor´s, S.L." y a "Jicofran, S.L." en 2.694.028 ptas.

12) A

Pedro Jesús

en 8.141 ptas.

13) A "Industrias Paqui Anoia" por valor de 509.628 ptas.

14) A "Praver S.A." por valor de 172.614 ptas.

15) A "Barcelo Sanjuan S.A" y "Fedinsa S.A." en cuantía que se acreditara en ejecución de Sentencia.

16) A "Nupitka Internacional S.A." en 908.468 ptas.

17) A "Granalux" en 3.239.846 ptas.

18) A "Comercial Gogodi" en 950.131 ptas.

19) A "Fran Joluva" en 121.288 ptas.

20) A "Prety Pack S.L." en 123.335 ptas.

21) A "Dynaplast S.A" en 294.092 ptas.

22) A "Vinagre Romero Andaluz por valor de 57.664 ptas.

23) A "Incarybe" por valor de 35.000 ptas.

24) A "Corporación Alimentaria Ibérica" en 57.905 ptas.

25) A "Búfalo Werner @ Mertz S.A." en 36.209 ptas.

26) A "Dana" en 61.813 ptas.

27) A "Sarrio Tisú" e "Importaciones Cuesta, S.A." por valor de 134.790 ptas.

28) Y por último a "Chavsa" en 360.218 ptas.

Se aprueba el auto de insolvencia de los condenados dictado por el Juzgado de instrucción el 20 de septiembre de 1996".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de

Ángel

, Estela

y Augusto

, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de

Ángel

y Estela

:

Por infracción de Ley del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Error de hecho.

Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida aplicación del artículo 238 del Código Penal.

La representación de

Augusto

:

Por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de Febrero de 2001.

1.-los dos recurrentes, junto a un tercero que también recurre la sentencia, formalizan una oposición aticulada en dos motivos sustancialmente idénticos, lo que aconseja su tratamiento conjunto. En el primero, denuncian el error de hecho en la valoración de la prueba interesando una revaloración de la prueba practicada sin designar ningún documento, al tiempo que discuten la subsunción. En el segundo, formalizado por error de derecho, no designan qué precepto penal sustantivo es el indebidamente aplicado aunque se infiere de la impugnación que es el tipo penal de la estafa, repasando sus elementos y negando su concurrencia.

La coincidencia temática de ambos motivos, en los que discute la indebida aplicación de la estafa en la subsunción, permite su análisis conjunto al que procedemos.

El relato fáctico refiere que los dos recurrentes en colaboración con el otro acusado y también recurrente realizaron la conducta que describe "en cumplimiento de un plan para apoderarse de una elevada cantidad de mercaderías y así obtener un ilícito beneficio". Refiere que los recurrentes cuya impugnación analizamos constituyen una sociedad, "

DIRECCION000

", desde la que solicitan mercaderías. Las que son de poco valor las abonan en metálico para propiciar una generación de confianza y realizar pedidos mayores cuyos pagos no fueron atendidos. En esta situación transfieren la titularidad de la sociedad al otro acusado que renueva los efectos mercantiles librados por los anteriores. Relata que durante la operación de adquisición de mercaderías las desviaron a unos almacenes de los que eran titulares los tres acusados incorporándolos a su patrimonio.

2. - Los dos motivos se desestiman. En el primero, el error de hecho en la apreciación de la prueba, porque trata de revalorar una prueba sin designar ningún documento. La escritura de transmisión de acciones de la sociedad aparece en el propio hecho probado, por lo que no acredita ningún error.

Discuten los recurrentes que se afirme como hecho probado que los tres acusados actuaron de acuerdo para la realización de la acechanza al patrimonio ajeno y que la venta de la sociedad fuera simulada, afirmaciones fácticas que responden a la prueba practicada en el enjuiciamiento sobre el elemento subjetivo que guió la conducta de los acusados. Como se refleja en la sentencia tal afirmación aparece acreditada en el enjuiciamiento a través de las propias declaraciones de los acusados, el que se conocieran con anterioridad a los hechos, el que trasladaran las mercancías a otros almacenes que regentaban los acusados para disponer de las recibidas y no abonadas, lo que fue efectuado incluso después de la venta de la empresa en los almacenes de los que los vendedores eran propietarios. Además tiene en cuenta la amistad íntima entre los acusados y que se habían vendido una empresa con anterioridad de forma semejante a la que ha sido examinada en el enjuiciamiento.

Concurren en los hechos probados los elementos que dan vida al delito de estafa, concretamente, el engaño bastante que determina un error en otra persona que, en su virtud, realiza un desplazamiento patrimonial a favor del primero y por el que se causa perjuicio evaluable. Los acusados engañaron a los distintos proveedores que realizaron disposiciones económicas en su favor sin que fueran abonadas y el relato fáctico es claro en la descripción de un hecho subsumible en la estafa.

Ambos motivos, consecuentemente, se desestiman.

RECURSO DE

Oscar

1.- Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia con argumentos derivados del contenido de la testifical oída en el juicio oral respecto a la que realiza una valoración distinta a la expresada por el tribunal en la fundamentación de la convicción.

2. - La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

   A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

   1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

   2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

   Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

3. - El motivo se desestima. Basta una lectura del acta del juicio para comprobar lo infundado de la alegación del recurrente. Hubo una profusa prueba testifical sobre los hechos de la acusación. Los testigos narraron los hechos que conocieron, así la realidad de los transportes y los actos en los que consistieron los engaños que determinaron las distintas entregas de las mercancías en lo que aparentaban operaciones de comercio normales que, en su conjunto, revelan una conducta engañosa a los distintos vendedores. La afirmación del tribunal sobre la simulación de la venta de la "

   DIRECCION000

   es una iferencia que el tribunal obtiene de la dinámica comisiva realziada por los tres acusados, la amistad existente entre ambos y el hecho de que, pese a la venta, continuaran enviandose mercancías a los acusados, anteriores propietarios de la granja.

   TERCERO.- En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por vulneeración del principio acusatorio al afirmar que la declaración de simulada de la venta de la

   DIRECCION000

   ", no había sido objeto de acusación por lo que el recurrente no pudo defenderse.

   El motivo carece de base atendible. Basta leer el escrito de acusación del Ministerio fiscal, también el de las acusaciones particulares, para comprobar lo infundado de la alegación. Concretamente el escrito de calificación provisional del Ministerio fiscal (folio 1.250) refiere que la venta de la sociedad realizada entre los tres acusados era "subrepticia". Acreditados los hechos, el tribunal declara probado que la venta de la sociedad era simulada formando parte del artificio creado para acechar el patrimonio de los perjudicados.

En el tercer motivo denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al emplear en el hecho probado conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Alude, como frases aquejadas del defecto procesal, las siguientes del hecho probado "en cumplimiento de un plan para apoderarse de elevada cantidad de mercaderías y así obtener un ilícito beneficio patrimonial" y "..de forma simulada.. se vende la sociedad "Granja El Molinillo".

Las frases que designa no adolecen del defecto procesal que se denuncia pues ni contienen conceptos exclusivamente jurídicos ni su conocimiento está reservado a juristas, sino que refieren unos hechos cuya lectura es faclmente comprensible por cualquier persona sin que supongan una anticipación de la subsunción que imposibilite el ejercicio del derecho de defensa en un recurso como el que interpone. Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO