STS, 6 de Julio de 2006

PonenteJORDI AGUSTI JULIA
ECLIES:TS:2006:5257
Número de Recurso537/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 6 de Julio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

ANTONIO MARTIN VALVERDEJESUS GULLON RODRIGUEZJORDI AGUSTI JULIAJESUS SOUTO PRIETOLUIS GIL SUAREZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Miguel contra la Sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el Recurso de suplicación 3.453/2004, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 13 de enero de 2004 pronunció el Juzgado de lo Social número cinco de Valencia en el Proceso 423/2003, que se siguió sobre pensión de jubilación, a instancia del recurrente contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS y contra el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Han comparecido en concepto de recurridos, el INSS y la ONCE, y en su mombre y representación el letrdo D. Andrés Ramón Trillo García y el Procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna, respectivamente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 de marzo de 2004, el Juzgado de lo Social número 5 de Valencia, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º.- El demandante, Miguel , nacido el 25-12-38, prestó servicios para la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), como Agente Vendedor desde el 28-9-67 y hasta su jubilación que tuvo lugar el 01-01-03. Y estuvo integrado en la Caja de Previsión Social de la ONCE hasta que esta se integró en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos de 1-4- 91.- 2º.- En fecha 10-1-03 solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución de 6-2-03, en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora de 1.286,46 euros y con efectos a partir del 1-1-03.- 3º.- Contra la resolución citada formuló el actor -disconforme con la base reguladora de la pensión que le había sido reconocida- reclamación previa, en fecha 13-3-03 desestimándose dicha reclamación por resolución con fecha de registro de salida 10-4-03.- 4º.- Para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor el Instituto Nacional de la Seguridad Social tuvo en cuenta las bases de cotización del periodo comprendido entre enero de 1988 y diciembre de 2002, que desde abril de 1991 y hasta septiembre de 2001 estuvieron limitadas por los topes máximos previstos en cada momento por las respectivas ordenes de cotización para los representantes de comercio.- 5º.- La base reguladora que correspondería a la pensión de jubilación reconocida al actor, en el supuesto de que se hubiere calculado sobre las bases de cotización que corresponderían aplicando los topes máximos previstos con carácter general para el Grupo 5 de cotización del Régimen General de la Seguridad Social ascendería a 1.684,75 euros.- 6º.- Por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-9-00 dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, se declaró la relación de trabajo de los vendedores de cupones como relación laboral común y no de carácter especial, calificación que se recoge y mantiene en la sentencia posterior de dicho Tribunal de fecha 21-3-03 . Y el vigente Convenio Colectivo de la demanda (BOE de 28-8-01), recogiendo esa jurisprudencia califica en su artículo 44 al agente vendedor como trabajador por cuenta ajena del régimen laboral común.- 7º .- Por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantaron, en fecha 4- 3-03, Actas de liquidación de cuotas núm. 368/03 y 369/03 correspondientes a la empresa ONCE y al total periodo comprendido entre el 26-9-00 y el 30-9-01 -hallándose incluido el actor, según consta, en la segunda de ellas referida al periodo de 1-1-01 a 30-9-0 - al estimarse que en el indicado periodo hubo infracción al haberse aplicado a los agentes vendedores del cupón bases de cotización por contingencias comunes en cuantía inferior a la debida. No consta la firmeza de esas Actas que según manifestó la empresa codemandada han sido recurridas".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Se desestima la demanda formulada por Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), absolviendo a entidades demandadas de los pedimentos que en la misma se contienen".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2005 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Valencia, de fecha 26 de marzo de 2.004 , en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Miguel el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 4 de febrero de 2005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 2004 (Recurso U.D. 1428/2003 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 18 de octubre de 2005, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (O.N.C.E.) y por la representación del I.N.S.S., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 29 de junio de 2006, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Versa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sobre la posible responsabilidad de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en cuanto a la diferencia resultante en la pensión de jubilación de uno de los vendedores de la ONCE, como consecuencia de haber cotizado la empleadora por dicho vendedor como si se tratara de un representante de comercio, habiendo sido lo procedente hacerlo sin el tope de cotización previsto para tales representantes.

Del relato histórico de la resolución combatida -literalmente trascrito en el lugar oportuno de la presente- interesa destacar aquí que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) al trabajador, conforme a las cotizaciones efectuadas por la ONCE, fue de 1.286,46 euros mensuales. En cambio, si la cotización hubiera sido la procedente según lo antes dicho, esa base ascendería a 1.684,75 euros al mes, inferior a la de 2.008,71 euros que por tal aludida causa se reclama en la demanda, siendo ésta íntegramente desestimada en la instancia. Recurrió en suplicación el actor, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Sentencia de 24 de Noviembre de 2004 (rec- 3.453/2004), lo desestimó, confirmando la resolución recurrida.

Contra la Sentencia de suplicación ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina únicamente el demandante, y para el contraste aporta la Sentencia de esta Sala de fecha 7 de octubre de 2.004 (rec- 1428/2003 ). En esta sentencia, votada en Sala General, se resolvió la cuestión de fondo controvertida, relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar, optando por esta segunda solución de acuerdo con la doctrina sentada por la Sentencia de esta misma Sala de fecha 26 de setiembre de 2.000 (rec-1737/1999 ), que partiendo de que la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores es la laboral común u ordinaria, declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. En aplicación de esta doctrina, y en sentencias posteriores de fechas 28 de noviembre de 2.005 (rec-4928/2004) y 20 de febrero de 2.006 (rec-125/2005 ), se resolvió ya además el tema de la responsabilidad del pago de la prestación.

De lo hasta aquí expuesto se desprende -de conformidad con la opinión del Ministerio Fiscal y en contra de la manifestada por la ONCE y el INSS en sus respectivos escritos de impugnación- que las dos resoluciones comparadas son legalmente contradictorias en el sentido que requiere el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En su consecuencia, procede entrar a resolver la cuestión controvertida, aplicando y reproduciendo la doctrina contenida en las sentencias referenciadas.

SEGUNDO

Tal como ya señalábamos en nuestra repetida e invocada como de contraste Sentencia de 7 de Octubre de 2004 (Rec. 1428/2003 , mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET , por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de Agosto de 2001, acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

De acuerdo con estos razonamientos, y como ya se ha expuesto, la Sentencia de Sala General declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, otorgándose la ya destacada eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, por estimarse declarativa -y no constitutiva- como interpretadora de los preceptos aplicables desde su promulgación.

TERCERO

La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 162. de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5 y 6 y disposición transitoria 3ª del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre , sobre integración en el Régimen General de la Seguridad Social, entre otros del Especial de Representantes de Comercio, interesando con cita de la sentencia de contraste de esta Sala, se establezca como base reguladora de la pensión de jubilación la de 1.864,75 euros mensuales fijada en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso.

CUARTO

De lo razonado resulta que la doctrina correcta es la contenida en la resolución de contraste, y en las posteriores ya citadas de 28 de noviembre de 2.005 (rec-4928/2004) y 20 de febrero de 2.006 (rec-125/2005). En su consecuencia, procede casar la sentencia recurrida y resolver conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación (art. 226.2 LPL ). A este respecto, habremos de estimar el recurso de esta última clase, imputando únicamente al Instituto la responsabilidad del pago de las diferencias de prestación. Así lo han resuelto ya dichas sentencias, y así lo ha informado también razonadamente el Ministerio Fiscal, que ha considerado procedente la estimación del recurso. Cuantificamos la base reguladora de la pensión del demandante en la suma de 1.684,75 euros mensuales, pues ésta es la que corresponde en aplicación de los topes máximos previstos con carácter general para el grupo 5 de cotización del Régimen General de la Seguridad Social (hecho probado quinto -no cuestionado por las partes- de la sentencia de instancia). Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por Don Miguel contra la Sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el Recurso de suplicación 3.453 /2004, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 13 de enero de 2004 pronunció el Juzgado de lo Social número cinco de Valencia en el Proceso 423/2003, que se siguió sobre pensión de jubilación, a instancia del recurrente contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS y contra el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación estimando en parte el recurso de esta última clase. En consecuencia, revocamos la Sentencia del Juzgado y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda, para declarar que la base reguladora de la pensión de jubilación que corresponde al demandante se fijará en la suma de 1.684,75 euros mensuales, con efectos de 1 de enero de 2.003, de la que deberá responder exclusivamente el Instituto demandado, sin que alcance responsabilidad alguna a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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