STS, 26 de Septiembre de 2011

Con fecha 26 de enero de 2009, el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por Justino frente a INSS, TGSS, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARIA Y AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO, declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora de 1355'52 euros mensuales, con efectos económicos desde el 4 de agosto de dos mil tres, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, siendo responsable del abono de la diferencia con la pensión inicialmente reconocida la Autoridad Portuaria de Bilbao, sin perjuicio de la obligación de anticipo del Instituto Social de la Marina dentro de los límites legales.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º .- El actor causó jubilación el 4 de agosto de dos mil tres , a los 62 años de edad, con un porcentaje del 82% de la base reguladora de dicha prestación (1355'52 euros), habiendo causado dicha prestación con una anticipación a la edad ordinaria de 3 años, teniendo 44 años cotizados. 2º .- Durante toda su vida laboral el actor estuvo encuadrado formalmente en el Régimen General de la Seguridad Social, y no en el Régimen Especial de trabajadores del mar. En el periodo comprendido entre el 9 de agosto de 1965 y el 22 de junio de 1988, el actor se dedico a tareas de tráfico interior de puerto para la Autoridad Portuaria de Bilbao, con la categoría profesional de marinero, realizando funciones de maniobras sobre la cubierta de las embarcaciones propias de la Autoridad Portuaria de Bilbao (gánguiles, cabria, dragas, remolcador y tráfico interior). En fecha de 22 de junio de 1988 se incorporó a la oficina central con la categoría de ordenanza. 3º .- Con fecha 9 de julio de dos mil ocho el actor presentó ante el INSS solicitud de revisión de su pensión de jubilación, solicitud que fue desestimada por resolución de 29 de julio de dos mil ocho, resolución frente a la cual se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue resuelta en sentido desestimatorio. 4º .- En el año 1997 y con ocasión de la solicitud de 39 trabajadores de Embarcaciones y Dragados de la Autoridad Portuaria de Bilbao de integrarse en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores del Mar, se comunicó por la Dirección Provincial del Instituto Social de la marina, a la Autoridad Portuaria, la comunicación de la Dirección General del Instituto Social de la Marina de considerar imposible atender a tal solicitud con base en las consideraciones que se dan aquí por reproducidas.".

Contra la anterior sentencia, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 15 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos los recursos de suplicación formulados en nombre de la Autoridad Portuaria del Puerto de Bilbao así como el formulado en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en el proceso 769/08 seguido ante el mismo y en el que también son partes las Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina y Don Justino . En su consecuencia, revocamos la misma en el único aspecto de fijar que la fecha de efectos del pronunciamiento allí expuesto no es la de cuatro de agosto de dos mil tres, sino la de nueve de abril de dos mil ocho, y también en el de revocar la condena de la Autoridad Portuaria, a quien absolvemos de la demanda rectora de autos, manteniendo el resto de sus pronunciamiento. En cuanto al recurso de la Autoridad Portuaria, condenamos a tal recurrente al pago de las costas de su recurso, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante del mismo, que se fijan en doscientos euros. En cuanto a las costas del recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la letrada Dª Elena Espinosa Castelao y la letrada de la Administración de la Seguridad Social, interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron ante esta Sala mediante escritos fundados en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 26 de septiembre 2006, recurso 971/06 , y 25 de septiembre de 2007, recurso 1591/07 , respectivamente.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedentes los recursos.

Se señaló para la votación y fallo el día 21 de septiembre de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao dictó sentencia de 26 de enero el 2009 , aclarada por auto de 26 de febrero de 2009, autos numero 769/08, estimando la demanda formulada por D. Justino frente al INSS, TGSS, Instituto Social de la Marina y Autoridad Portuaria de Bilbao, declarando el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora de 1.355'52 euros mensuales, con efectos económicos desde el 4 de agosto de 2003, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, siendo responsable del abono de la diferencia con la pensión inicialmente reconocida la Autoridad Portuaria de Bilbao, sin perjuicio de la obligación, de anticipo del Instituto Social de la Marina dentro de los límites legales. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor causó jubilación el 4 de agosto de 2003 , a los 62 años de edad, con un porcentaje del 82% de la base reguladora, teniendo 44 años cotizados. Durante toda su vida laboral estuvo encuadrado formalmente en el Régimen General de la Seguridad Social, habiéndose dedicado, en el periodo comprendido entre el 9-8-1965 y 22-6-1988, a tareas de trafico interior de puerto para la autoridad Portuaria de Bilbao, con la categoría profesional de marinero, realizando funciones de maniobras sobre la cubierta de las embarcaciones propias de la Autoridad Portuaria de Bilbao. El 22-6-1988 se incorporó a la oficina central con la categoría de ordenanza. El 9-7-2008, presentó ante el INSS, solicitud de revisión de su pensión de jubilación, que fue desestimada por resolución de 29-7-2008. En el año 1997 y con ocasión de la solicitud de 39 trabajadores de Embarcaciones y Dragados de la Autoridad Portuaria de Bilbao de integrarse en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores del Mar, se comunicó por la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina a la Autoridad Portuaria, la comunicación de la Dirección General del Instituto Social de la Marina de considerar imposible atender a tal solicitud con base a las consideraciones que se dan aquí por reproducidas.

Recurrida en suplicación por la Autoridad Portuaria de Bilbao y por el INSS, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunicad Autónoma del País Vasco dictó sentencia el 15 de diciembre de 2009, recurso 2278/09 , estimando los recursos formulados, revocando la sentencia impugnada en el sentido de fijar que la fecha de efectos del pronunciamiento allí expuesto no es la de 4 de agosto de 2003, sino la de 9 de abril de 2008, revocando la condena de la Autoridad Portuaria, absolviéndola de los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos. La sentencia entendió respecto a la eficacia retroactiva del reconocimiento del incremento del porcentaje de la base reguladora de la pensión de jubilación que no es un caso de rectificación de errores materiales y ha de aplicarse el plazo de retroacción de tres meses, en virtud de lo establecido en el párrafo 2º del nº 1 del artículo 43 LGSS , pues la revisión se ha realizado a instancia del demandante y en base a la contemplación de unos mismos presupuestos fácticos que ya anteriormente habían sido desestimados de forma indirecta y que requerían la prueba y contradicción suscitada en el proceso judicial. En cuanto a la responsabilidad empresarial fijada en la sentencia de instancia, la Sala entendió, remitiéndose a los razonamientos contenidos en su sentencia de 1 de diciembre de 2009, recurso 2282/09 , que procede absolver a la Autoridad Portuaria de Bilbao, especialmente en atención a la actuación del INSS del año 1997, que se narra en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.

Contra dicha sentencia se han interpuesto sendos recursos de casación para la unificación de doctrina por la parte actora y por el INSS. La parte actora aporta como sentencia de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 26 de septiembre de 2006, recurso nº 971/06 , firme en el momento de publicación de la recurrida, a tenor de la certificación expedida por el secretario judicial de la Sala el 18 de enero de 2010.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 25 de septiembre de 2007, recurso 1591/07 , firme en el momento de publicación de la recurrida, tal y como resulta de la certificación expedida por el secretario de Sala el 18 de enero de 2010.

El Instituto Social de la Marina y el Abogado del Estado, en representación de la Autoridad Portuaria de Bilbao han impugnado los recursos, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que ambos recursos son improcedentes.

Procede, en primer lugar, examinar la sentencia de contraste aportada por la parte actora recurrente, D. Justino , para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante, hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitidos pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 26 de Septiembre de 2006, recurso número 971/06 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por los actores D. Everardo y D. Nicolas frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao el 28 de octubre de 2005 , autos 458/05, en el extremo relativo a que los efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación se producen desde que se causó la misma, octubre del 2001, para el señor Nicolas y julio del 2002 para el señor Everardo , manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada. Dicha sentencia les había reconocido un porcentaje de la base reguladora de la pensión de jubilación del 100%, por entender que debían haber sido encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Consta en dicha sentencia que D. Everardo accedió a la situación de jubilación el 9-7-2002, a los 63 años de edad, con derecho a un porcentaje del 82% de la base reguladora de la pensión de jubilación. D. Nicolas accedió a la situación de jubilación el 1-10-2001, a los 62 años de edad, con un porcentaje del 79% de la base reguladora de la pensión de jubilación. El 8-4-2005 la Autoridad Portuaria del Puerto de Bilbao certifica que D. Everardo y D- Nicolas pertenecieron a la plantilla del personal de la Autoridad Portuaria, el primero desde el 2-11-1965 al 6-11-2000 y el segundo desde el 3-9-1962 al 4-10-1999, habiendo estado adscritos al departamento de operaciones portuarias, con categoría profesional de oficial de grúas, siendo sus funciones habituales las de manipulación de carga y descarga de buque y otras funciones recogidas en la definición de puestos de trabajo del vigente convenio colectivo. Los actores presentaron reclamación previa solicitando reconocimiento de incremento del porcentaje a aplicar a la base reguladora de la pensión de jubilación el 29-4-2005. La sentencia entendió que se trata del reconocimiento de un derecho inicial de pensión de jubilación que fue calculado conforme a un criterio erróneo, por lo que, en aplicación de lo establecido en la STS de 24-10-2005 . al reclamarse contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido, nos encontramos en el art. 43 LGSS , prescripción de largo alcance, por lo que procede reconocer las diferencias de la pensión de jubilación desde el momento en el que se jubilaron.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. En efecto, aunque las dos sentencias se dirigen contra la Autoridad Portuaria de Bilbao, por haber prestado servicios los demandantes para dicho organismo, reclamando un mayor porcentaje sobre la base reguladora de la pensión de jubilación, por entender que debieron estar encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar en lugar de en el Régimen General de la Seguridad Social en el que les encuadró la empresa, y en ambos supuestos han visto atendida esta pretensión, difieren, sin embargo las sentencias comparadas en cuanto a la fecha de efectos de tal reconocimiento pues, en tanto la recurrida entiende que ha de retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud, la de contraste retrotrae los efectos económicos del reconocimiento de la nueva pensión de jubilación a la fecha en que se reconoció la misma. Ocurre, sin embargo, que dada la diferente fecha en la que solicitaron el reconocimiento de la nueva pensión de jubilación cada uno de los demandantes -en la sentencia recurrida el 9-7-2008 , en la sentencia de contraste en el año 2005-la normativa aplicada ha sido diferente. En efecto en la sentencia recurrida se aplica el artículo 43.1 LGSS , en la redacción dada al mismo por la Ley 42/2006 de 28 de diciembre, vigente desde el 1-1-2007 , que ha añadido un párrafo en el que dispone que "si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud: En la sentencia de contraste, por razones temporales, no se aplicó dicho párrafo, por lo que las sentencias comparadas, aunque han alcanzado resultados diferentes no son contradictorias. La falta de contradicción en este momento procesal conduce a la desestimación del recurso formulado por la parte actora.

Procede el examen del recurso formulado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que ha aportado como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de septiembre de 2007, recurso número 1591/07 .

Dicha sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Autoridad Portuaria de Bilbao, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bizkaia, que había estimado la demanda, declarando el derecho del actor a pensión de jubilación del 120% de la base reguladora, condenando a la Autoridad Portuaria de Bilbao, dictada el 2 de marzo de 2007, en los autos nº 655/06, sobre jubilación, seguidos a instancia de D. Octavio contra el Puerto Autónomo de Bilbao, el Instituto Social de la Marina, el INSS y la TGSS. Tal y como resulta de dicha sentencia, al actor, se le reconoció pensión de jubilación con efectos del 22-6-2006, con un porcentaje del 94% sobre la base reguladora, habiendo estado encuadrado en el RGSS, habiendo realizado del 1-3-1966 al 29-6-2004 trabajos portuarios en el Puerto Autónomo de Bilbao, consistentes en manipulación de maquinaria, o equipos vinculados a la operativa portuaria. En el año 1997, con ocasión de la solicitud de 39 trabajadores de Embarcaciones y Dragados, de integrarse en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores del Mar, se comunicó por la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina a la Autoridad Portuaria, la comunicación de la Dirección General de considerar imposible atender a tal solicitud. La sentencia entendió que el empleador queda obligado en la parte proporcional de la diferencia que se genera por el irregular encuadramiento de los trabajadores, señalando que el organismo demandado ha efectuado de forma constante y permanente un déficit de cotización por inadecuada afiliación de los trabajadores al Régimen concreto y que no ha revelado ningún acto concreto y manifiesto, una vez conocida la reclamación de los trabajadores.

Entre las sentencias comparadas concurren las identidades exigidas por el articulo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues en ambos casos se trata de trabajadores que prestaron servicios para la Autoridad Portuaria de Bilbao, encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, que entienden debieron ser encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar y, en consecuencia, el porcentaje de la base reguladora de la pensión de jubilación ha de ser superior al reconocido. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios pues, en tanto la recurrida entiende que no procede declarar la responsabilidad y, subsiguiente condena de la Autoridad Portuaria de Bilbao, la de contraste estima que procede condenarla.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción de lo dispuesto en el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 94.2 c) y 95.1, apartado cuarto de la Ley de Seguridad Social de 1966 , que regulan la responsabilidad de la empresa por el incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento de sus trabajadores, así como la jurisprudencia que cita.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 4 de diciembre de 2010, recurso 121/2010 , a cuya doctrina hemos de atenernos por elementales razones de seguridad jurídica y por no concurrir dato nuevo que requiera un cambio de criterio.

Dicha sentencia contiene el siguiente razonamiento: "1.- La pretensión recurrente no puede ser aceptada, por carecer de estricto apoyo normativo y porque ni tan siquiera responde a la justicia material, como ponen de manifiesto la sentencia recurrida y -sobre todo- el elaborado escrito de impugnación del Abogado del Estado. La doctrina de la Sala en supuestos similares - trabajadores de la ONCE indebidamente encuadrados en la Seguridad Social- ha sido contundente al afirmar que el cálculo de la base reguladora conforme a las bases de cotización adecuadas [las del RGSS] y no a las realmente hechas efectivas [RERC], no implica responsabilidad alguna para la empresa por infracotización, por cuanto «si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder» [ Sentencias de 01/02/00 -rcud 694/99 ; 29/02/00 -rcud 1106/99 ; y 05/04/01 -rcud 1838/00 ]. Y «debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso» ( SSTS 28/11/05 -rcud 4928/04 -; 20/02/06 -rcud 125/05 -; 25/05/06 - 5458/04 -; 01/06/06 -rcud 5458/04 -; 06/07/06 -rcud 537/05 -; y 14/06/07 -rcud 3323/05 -).

2. - El supuesto de autos ofrece tal identidad de circunstancias con el referido de la ONCE que exige la misma solución, pues la indebida afiliación del trabajador al RGSS no sólo fue llevada a cabo con la absoluta anuencia de la TGSS y del ISM, sino que incluso este mismo Organismo en el año 1997 rechazó -con argumentos jurídicos que al caso no vienen- que otros muchos compañeros del actor [exactamente 39] fuesen correctamente encuadrados en el RETM, con lo que su actual postura - pretendiendo que la responsabilidad determinada por la errónea afiliación haya de imputarse a la empresa- justifica que se aplique el principio general del Derecho expresivo de que a nadie -incluida la Administración de la Seguridad Social- le es lícito beneficiarse de su propia torpeza ( SSTC 227/1991, de 28/Noviembre, FJ 3 ; 18/1996, de 12/Febrero, FJ 3 ; 78/1999, de 26/Abril, FJ 2 ; 65/2000, de 13/Marzo, FJ 3 ; 145/2000, de 29/Mayo, FJ 2 ; 34/2001, de 12/Febrero, FJ 2 ; y 42/2002, de 25/Febrero , FJ 3. SSTS -voto particular- 20/1206 -rcud 151/05-; y 10/10/07 - rcud 372/07 -). Y con mayor motivo cuando «la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio non bis in idem, no puede actuar como un segundo sistema sancionador» ( SSTS SG 08/05/97 -rcud 3824/96-, de Sala General ; 14/12/04 -rcud 5291/03 -; 16/05/06 -rcud 3995/04 -; 18/09/07 -rcud 3990/06 -; y 25/09/08 -rcud 2914/07 -), porque «en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad, que no se justifica en el marco de la relación de protección] en un efecto que no puede autorizar una regla, que como el artículo 94.3 de la Ley 21 abril 1966 , que tiene ... valor reglamentario y es además anterior a la Constitución» (citada STS 08/05/97 -rcud 3824/96 -).".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la desestimación del recurso formulado, sin imposición de costas, a tenor del artículo 233.1 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.