STS, 24 de Octubre de 2005

PonenteAURELIO DESDENTADO BONETE
ECLIES:TS:2005:6441
Número de Recurso1918/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución24 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Bernardo, representado y defendido por el Letrado Sr. Zabala Albarrán, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 2 de marzo de 2.004, en el recurso de suplicación nº 4018/03, interpuesto frente a la sentencia dictada el 22 de julio de 2.003 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, en los autos nº 299/03, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES THARSIS 98 S.L., FIMAC, sobre incapacidad.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por el Letrado Sr. Cea Ayala, CONSTRUCCIONES THARSIS 98 S.L., representada por el Procurador Sr. Rosch Nadal y defendida por Letrado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 2 de marzo de 2.004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, en los autos nº 299/03, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES THARSIS 98 S.L., FIMAC, sobre incapacidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por FIMAC, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los Sevilla de fecha 22 de julio de 2.003, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por D. Bernardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES THARSIS, 98 S.L. y FIMAC, sobre incapacidad, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando la excepción de caducidad, debemos absolver y absolvemos a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, sin entrar a conocer del fondo del asunto".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 22 de julio de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Bernardo, con D.N.I. nº NUM000, figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, bajo el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de Oficial 2ª encofrador. ----2º.- En fecha 17/08/98 cuando prestaba servicios para la empresa CONSTRUCCIONES TARSIS 98 S.L., sufre accidente de trabajo causando baja iniciando situación de IT, teniendo la empresa concertada los riesgos con la Mutua FIMAC. En fecha 1/7/99 el actor es reconocido en situación de IPA declarándose mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad de fecha 5/4/01 que la base reguladora de dicha IPA debía ascender a 267.672 ptas. mensuales frente a las 149.170 ptas. que le reconoce el INSS en su resolución, condenando a la Mutua FIMAC al abono de las diferencias. ----3º.- El actor ha percibido en el periodo de IT desde el 17/8/98 al 1/7/99 las prestaciones calculadas sobre una base reguladora de 6.000 ptas. diarias instando la diferencia que cifra en 2.192 ptas. día y por el total periodo 760.544 ptas. -----4º.- Formulada reclamación previa el 24/1/93 interpone demanda el 7/4/03".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por D. Bernardo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, CONSTRUCCIONES THARSIS 98 S.L. y MUTUA FIMAC debo declarar y declaro el derecho del actor del percibo de las prestaciones de IT del periodo 17/8/98 y 1/7/99 sobre una base reguladora diaria de 8.726 ptas. así como al percibo de las diferencias devengadas en tal periodo y cifradas en un total de 709.615 ptas., declarando la responsabilidad de la empresa y la mutua demandadas y la subsidiaria del INSS".

TERCERO

El Letrado Sr. Zabala Albarrán, en representacion de D. Bernardo, mediante escrito de 16 de marzo de 2.004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 28 de abril de 1.995 y de Andalucía (sede en Sevilla) de 14 de noviembre de 2.002. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 1973 del Código Civil y 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 29 de junio de 2.004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor sufrió un accidente de trabajo el 17 de agosto de 1998, iniciando incapacidad temporal en la que permaneció hasta el 1 de julio de 1999, pasando luego a la situación de incapacidad permanente con una base reguladora de 149.170 pts. mensuales; base que, como consecuencia de reclamación del beneficiario, fue revisada por sentencia de 5 de abril de 2001, en la que se reconoció una base de 267.672 pts. mensuales. El 24 de enero de 2003 el actor presentó reclamación previa en solicitud de la cantidad de 760.544 pts. en concepto de diferencias con la cantidad percibida a razón de 2.192 pts. diarias por infracotización de la empresa. La Sala estima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua y aplica el artículo 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social, argumentando que desde la extinción de la incapacidad temporal hasta la fecha en que se presenta la reclamación previa ha transcurrido con exceso el plazo de caducidad de un año y el hecho de que se impugnara la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social no suspende dicho plazo, al no existir identidad objetiva en los procedimientos. Frente a esta sentencia recurre el actor, aportando dos sentencias contradictorias, la de la Sala de lo Social de Cataluña de 28 de noviembre de 1995 y la de la propia Sala de Sevilla de 14 de noviembre de 2002. La doble designación se justifica por el planteamiento de dos puntos de contradicción, con la denuncia de la infracción de los artículos 1973 del Código Civil y 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el primer motivo, y de los artículos 43, 44 y 45 de la Ley General de la Seguridad Social. La fundamentación del primer motivo sostiene el efecto interruptivo de la prescripción como consecuencia de la reclamación planteada en relación con la pensión de incapacidad permanente y en este punto ha de apreciarse la contradicción con la sentencia de la Sala de Cataluña que admite este efecto respecto a una reclamación por diferencias de la base reguladora del subsidio de incapacidad laboral transitoria de una demanda anterior, en la que solicitaban diferencias en la base reguladora. En el segundo motivo se sostiene que la caducidad de las prestaciones sólo juega respecto a las prestaciones de pago periódico que hayan sido reconocidas correctamente en su cuantía y también en este punto hay que aceptar la contradicción, pues mientras que la sentencia recurrida ha aplicado la caducidad en supuesto en que se discute el importe del subsidio establecido en el reconocimiento inicial, en la de contraste tal aplicación se excluye, pues se entiende que la caducidad sólo opera respecto a "las prestaciones reconocidas desde el primer momento en su cuantía correcta". Hay que aclarar, frente a lo que alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que los dos motivos y los dos puntos de contradicción son relevantes, pues sobre los dos se pronuncia la sentencia que no se limita a apreciar la caducidad, sino que excluye la interrupción, aparte de que, aunque no fuera así, basta el pronunciamiento positivo sobre la caducidad para que éste pueda ser combatido si desconoce una causa de interrupción cuando tal pronunciamiento no ha podio ser combatido al realizarse por primera vez en la sentencia que resuelve el recurso.

SEGUNDO

Por razones de método hay que comenzar por el examen del motivo segundo, pues si el mismo se estima, la exclusión de la caducidad haría innecesario el examen del primero. La denuncia de los preceptos infringidos que realiza el recurrente es ciertamente incorrecta por acumulativa e imprecisa, pero no cabe duda que lo que está denunciando es la aplicación indebida del artículo 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pues es obvio que no estamos ante ningún reintegro de prestaciones (artículo 45 de la misma Ley) y que el artículo 43 sólo puede tener en su caso un interés indirecto para enjuiciar la denuncia de la infracción del artículo 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que es el que ha aplicado la sentencia recurrida. Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la Ley General de la Seguridad Social se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social, y la caducidad, regulada en el artículo 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas. Desde esta perspectiva, la distinción de los artículos 43 y 44 de la Ley General de la Seguridad Social resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del artículo 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad , con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el artículo 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del artículo 44 -pérdida del derecho al percibo- del supuesto del artículo 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono.

Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-.

El recurso debe, por tanto, estimarse y, en consecuencia, ha de casarse la sentencia recurrida para resolver el debate planteado en suplicación, desestimando el recurso de la Mutua de Accidentes de Trabajo demandada y confirmando la sentencia de instancia, con condena del mencionada Mutua al abono de las costas de suplicación y decretando la pérdida del depósito y de la consignación constituidos, a los que se dará su destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Bernardo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 2 de marzo de 2.004, en el recurso de suplicación nº 4018/03, interpuesto frente a la sentencia dictada el 22 de julio de 2.003 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, en los autos nº 299/03, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES THARSIS 98 S.L., FIMAC, sobre incapacidad. Casamos la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 2 de marzo de 2.004, anulando sus pronunciamientos, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo, confirmamos la sentencia de instancia, con condena de la mencionada Mutua al abono de las costas de suplicación y decretamos la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir, a los que se dará su destino legal.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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