STSJ Andalucía 3584/2018, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:13828 |
| Número de Recurso | 3622/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 3584/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO:3622/17 - FS SENTENCIA Nº 3584/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 13 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3584/18
En el recurso de suplicación interpuesto por SAS contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos Nº 620/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Patricio contra INSS, TGSS Y SAS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/10/16 por el Juzgado de referencia, en la que estimando la demanda se reconoció al actor la pensión de jubilación, declarando la responsabilidad empresarial del SAS en el abono de la misma, sin perjuicio de la obligación del INSS de anticipar el pago, y de reclamar la capitalización que proceda al SAS.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: Patricio, nacido el NUM000 1947 y DNI número NUM001, solicitó la prestación de jubilación el día 4 febrero 2014 cuando ya tenía consolidada edad para la jubilación, dictándose resolución en fecha 14 febrero 2014, denegando la pensión solicitada en base en que a la fecha del hecho causante sólo disponía de 914 días en lugar de los 5.475 necesarios y por otra parte no reunía la carencia específica dentro de los últimos 15 años de 739 días.
SEGUNDO: El demandante prestó sus servicios para el Servicio Andaluz de Salud desde el año 1991 a febrero 2012 en los periodos que constan en la documental obrante en las actuaciones y consecuencia del cese
por terminación de contrato producida el 30 abril 2011 presentó demanda por despido contra el SAS ante el Juzgado de lo Social, siendo turnados al Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en el que recayó sentencia en autos 721/11, que reconoció al actor como personal laboral y la improcedencia del despido, vínculo laboral con efectos de 1 de mayo de 1991, sentencia que reconoció la cantidad sustitutiva de la posible no readmisión por la que optó expresamente la representación legal del SAS.
TERCERO: La demandada en aquel procedimiento recurrió ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla que el 14 marzo 2003, dictó sentencia en el recurso de suplicación confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia, y por tanto que la relación existente entre las partes era de carácter laboral, sentencia firme.
CUARTO: El demandado puso en conocimiento de la Inspección Provincial de la Seguridad Social, a través de las denuncias de 13 junio 2013 y posterior de 8 noviembre y acompañaba la resolución que reconocía el carácter laboral de la relación como abogado del SAS dependiente de la asesoría jurídica de Sevilla con efectos desde el uno de mayo de 1991 hasta el 3 febrero 2012, fecha esta última de notificación de la sentencia de instancia que consta reconocida por el Servicio Andaluz de Salud.
En cumplimiento de la actuación de la Inspección la Jefe de Servicio del régimen económico del personal de Servicio de Salud interesa en escrito dirigido a la Tesorería General de la Seguridad Social el alta por el período de uno de mayo de 1991 con baja 30 noviembre 1997 en la patronal y del período uno de diciembre de 1997 a 2 agosto 2008 en la patronal, por constar que el periodo no prescrito inmediatamente posterior a agosto de 2008 y hasta el 13 marzo 2014 constaba como cotizado en materia de prestaciones del seguro social.
QUINTO: La base reguladora asciende la suma de 1.961,71 euros, siendo el tiempo cotizado de 23 años y 3 meses, y el porcentaje aplicable es 77%, correspondiendo una pensión para el 2014 ascendente a 1.510,52 euros; para el 2015 a 1.514,30 euros y el 2016 la suma de 1.518,09 euros, cantidad con la que se mostró conforme la parte actora en el acto del juicio.
SEXTO: Formulada reclamación previa se ha agotado la vía administrativa previa.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por SAS que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia de instancia, se alza en suplicación el SAS, articulando su recurso a través de un único motivo, amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS, en el que denuncia la errónea interpretación o subsidiariamente inaplicación del art. 126.2 de la LGSS/1994, en relación con los artículos 94.2 c ) y 95.1 de la Ley General de la Seguridad social de 1966 .
No discutiendo la falta de alta y cotizaciones por parte del SAS, para el que el trabajador demandante prestó servicios, sostiene que no cabe declarar automáticamente la responsabilidad de la empresa por el incumplimiento del art. 126.2 LGSS cuando se acredita que no existió ánimo defraudatorio, como ocurre en el supuesto enjuiciado. Señala que no existió controversia sobre el carácter de la relación hasta el año 2011, y con invocación de la STS de 26-09-11, en relación a la falta de responsabilidad de la empresa.
Y en todo caso, y con carácter subsidiario, pretende la aplicación del principio de proporcionalidad, ante el incumplimiento empresarial, lo que no realiza la sentencia recurrida, por lo que postula, que de modo subsidiario, se declare que la responsabilidad del SAS en el abono de la prestación se extienda exclusivamente al porcentaje correspondiente a los períodos no cotizados (del 1-05-91 al 1-02-08), siendo responsable el INSS de los períodos cotizados e ingresados por el SAS (del 2-02-08 al 3-02-12).
Se opone la parte actora, en su escrito de impugnación, a la admisión del recurso de suplicación, sobre la base de lo prevenido por el art. 197.1 LRJS en relación con el art. 200 del mismo texto legal ; entendiendo que no se ha cumplido con el trámite de consignación en los términos previstos en el art. 230.2 b) de la LRJS, al confundirse la citada consignación con el mecanismo de pago producido por compensación, que por otra parte ni se acredita; y además en todo caso, se produjo fuera de los 5 días preceptivos.
El art. 230 LRJS regula la consignación en caso de condena al pago de cantidad, indicando en su apartado 2, que contempla las reglas aplicables en materia de Seguridad Social, lo siguiente:
-
Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la
oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario. (...).
-
Cuando proceda efectuar el ingreso del capital coste de la pensión o del importe de la prestación conforme al apartado a) anterior, una vez anunciado o preparado el recurso, el secretario judicial dictará diligencia ordenando que se dé traslado a la Tesorería General de la Seguridad Social para que se fije el capital coste o importe de la prestación a percibir. Recibida esta comunicación, la notificará al recurrente para que en el plazo de cinco días efectúe la consignación requerida en la Tesorería General de la Seguridad Social, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso.(...).
Y prevé en el apartado 4: Si el recurrente no hubiere efectuado la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social, el juzgado o la Sala tendrán por no anunciado o por no preparado el recurso de suplicación o de casación, según proceda, y declararán la firmeza de la resolución mediante auto contra el que podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso.
Así las cosas, tratándose de un proceso de Seguridad Social, lo cierto es que en el presente supuesto, en DIOR de 2-11-16 se tuvo por anunciado el recurso de suplicación; y en DIOR DE 8-11-16 se acordó dar traslado a la TGSS para que fijase el importe del capital costa o importe de la prestación a percibir.
Se presentó recurso de reposición contra la DIOR de 2-11-16 que fue desestimado en Decreto de 20-12-16.
En DIOR de 14-02-17 se reitera a la TGSS la fijación del capital coste. Se recibe en el Juzgado dicho cálculo, por importe de 319.748,79 euros, en fecha 21-02-17.; acordándose dar traslado al SAS en DIOR de 22-02-17, para que en cinco días aportase resguardo de haber efectuado el ingreso.
El SAS presenta escrito el 20-03-17 al que adjunta Resolución de 13-03-17 en la que se da cumplimiento a lo dispuesto en DIOR de 22-02-17, habiendo materializado la consignación mediante sistema de compensación habilitado por consorcio de fecha 14-06-14, entre la Tesorería General de la Junta de Andalucía, y TGSS.
Y en DIOR de 22-03-17 se tiene por verificado el ingreso por el SAS del importe del capital coste fijado por la TGSS, y se acuerda formar pieza separada con el escrito de formalización de recurso del SAS, dando traslado a la parte contraria para su impugnación en el plazo de cinco días. Dicha Diligencia es firme, no habiendo sido impugnada por las partes.
A la vista del iter procedimental expuesto, entiende esta Sala que no pueden derivarse para el recurrente los efectos del incumplimiento de la consignación, de inadmitir el recurso de...
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