STS 601/2007, 4 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción número 3 de Tolosa, incoó Procedimiento Abreviado con el número 64 de 2005, contra Darío y Carlos Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa cuya Sección Primera, con fecha 29 de mayo de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

Sobre las 17.25 horas del día 29 de enero de 2005, agentes de la Ertzaintza de la Comisaría de Beasain, realizando patrulla de seguridad ciudadana, con el uniforme y distintivos propios del cuerpo, tuvieron conocimiento a través de la emisora de que un vehículo había realizado maniobra prohibida de circulación, y no había podido ser interceptado por los agentes intervinientes. Por ello, instalaron un dispositivo de búsqueda del citado vehículo, circulando por la GI-120, sentido Beasain- Lazkao. Finalmente, ya en la localidad de Lazkao, observan un Renault 19 matrícula MI .... IL, con marca, modelo y matricula coincidente con el vehículo que les había sido descrito, que salía de la Calle Zubiskitza, realizando giro a la izquierda y circulaba en dirección contraria, por lo que cruzan el vehículo policial en la vía, cortando el tráfico, deteniendo el vehículo el conductor del Renault 19, quién, una vez identificado, resultó ser D. Carlos Daniel .

En el asiento del copiloto viajaba D. Darío .

Previamente a la detención, los dos acusados, de común acuerdo, ocultaron debajo de la palanca de cambios del vehículo, con el fin de evitar ser descubiertos por la Ertzaintza, un monedero propiedad de Darío, en cuyo interior, tras el registro practicado por los agentes de la Ertzaintza núm. NUM000, NUM001 NUM002, había 10 pequeñas bolsas conteniendo polvo blanco, con peso total de 6,04 gramos con un 16,4 % de cocaína y un 16,1% de anfetamina expresado en base y otra bolsa conteniendo 35 pastillas y media de 8,30 gramos de peso, con un contenido de MDMA del 30,6% expresado en base.

Practicado registro corporal a los detenidos, al Sr. Darío le fue hallada una pequeña bolsa con 0,98 gramos de polvo blanco conteniendo un 39,0% de cocaína expresado en base. El acusado Carlos Daniel llevaba 655 euros.

Las sustancias halladas en poder de los acusados tenían como finalidad su facilitación a terceros.

El dinero incautado al Sr. Carlos Daniel era fruto de estos actos de tráfico.

El valor económico total las sustancias incautadas asciende a 500,74 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO:

Condenamos a D. Darío y D. Carlos Daniel como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad típica de posesión preordenada al tráfico de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 500,74 euros.

Se acuerda el comiso de la droga tóxica intervenida así como de la cantidad de 655 euros incautados al Sr. Carlos Daniel .

El resto del dinero intervenido al Sr. Darío queda afecto al cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia.

El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no abonados.

Se imponen las costas del proceso a los condenados.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Darío y Carlos Daniel,, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Darío

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim . por contradicción.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 28 CP .

Recurso interpuesto por Carlos Daniel

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 LECrim . por contradicción.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 28 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 368 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 368 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de junio de dos mil siete.

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim . por resultar manifiesta contradicción en los hechos que la sentencia considera probados, al declarar que "el dinero incautado al Sr. Carlos Daniel era fruto de estos actos de tráfico", y ello porque en la relación de hechos probados no se describe ningún acto de trafico previo o coetáneo que otorgue sentido a tal afirmación, siendo por tanto, contradictorio tal afirmación con la inexistencia de una previa descripción de actos de trafico.

El motivo carece de justificación.

Como decíamos en la reciente sentencia de esta Sala 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ). La doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11 ), señala para que pueda prosperar este motivo los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto est, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

6. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la materia exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En el caso presente no concurre la contradicción denunciada. Así en el relato fáctico se describe una posesión de diversas sustancias estupefacientes añadiendo que: "las sustancias halladas en poder de los acusados tenían como finalidad su facilitación a terceros", consecuentemente el afirmar que el dinero intervenido a uno de los acusados tenia su origen en ese tráfico ilícito no supone incurrir en la infracción formal prevista en el art. 851.1 LECrim .

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas según resulta del informe analítico de sustancias estupefacientes, obrante a los folios 135 a 138 en relación a la muestra 281/05 B, polvo blanco con peso total de 6,04 gramos, positivo a reacciones de identificación de cocaína, riqueza 16,4%, y anfetamina, riqueza 16,1% expresados ambos en base, y cafeína; y del informe de tasación de drogas obrante a los folios 142 y 143, en relación a la misma muestra, en el que se afirma que en el mercado ilícito podía obtener 112,38 euros.

Considera el motivo que los pronunciamientos derivados de estos informes son recogidos de forma fragmentaria en los hechos probados de la sentencia recurrida que omiten la presencia de la cafeína, no refiere la falta de constancia de la cantidad concreta de cada sustancia en la muestra señalada y valora después el conjunto de las sustancias cuando no existe dato alguno para hacerlo en relación a la anfetamina y a la cocaína de la muestra mentada, pues no consta la cantidad concreta de cada una de las sustancias, originalmente halladas en 10 pequeñas Bolsas perfectamente individualizadas, por lo que no puede descartarse que se tratara de cantidades inferiores a la fijadas por la jurisprudencia para considerar la existencia de riesgo para el bien jurídico protegido. Por ello la relación de hechos probados habrá de alterarse añadiendo " desconociéndose qué cantidad concreta de cocaína y anfetamina hay en los 6,04 gramos de polvo blanco", especificación que habrá de extenderse igualmente al valor fijado para el total de las sustancias intervenidas, que habrán de ser valoradas por separado "el valor de los 0,98 gramos hallados al Sr. Darío es de 43,36 euros y el valor de las 35 pastillas y media de éxtasis es de 340,20 euros".

El motivo se desestima.

La STS. 368/2007 de 9.5, remitiéndose a las sentencias 6.6.2002 y 5.4.99, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ). Por ello esta vía casacional -recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 - es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

A los anteriores requisitos debemos añadir, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim .-, esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS. 3.4.2002 ), pero en todo caso, como precisa la sentencia de esta Sala 322/2004 de 11.3, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación "adivinar" todos los extremos.

Pues bien en relación a la designación del informe analítico de una de las muestras y del informe de tasación de su valor como documentos casacionales, dado que no se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba, es cuestionable tal calificación.

Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, equiparándola a la documental, cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos, cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones a que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico STS 8.2.2000 ) que posibilita su corrección, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamados por el art. 9.3 CE, que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del art. 849.2 LECrim ., más allá de lo que permite su redacción literal STS 8.5.2000 ).

Fuera de estos casos, las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterios lógicoracionales en función de la libertad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS 30.4.98, 23.3.2000 y 23.4.2002 ).

En el caso presente, si bien en el apartado segundo de los hechos probados al referirse al contenido de las 10 pequeñas bolsas conteniendo polvo blanco solo se hace constar su peso total, 6,04 gramos, con un 16,4% de cocaína y 16,10 de anfetamina expresado en base, omitiendo la presencia de cafeína, que también se recogía en el informe analítico de la muestra 281/05-B, pero en la fundamentación jurídica, en el Fundamento Jurídico segundo relativo al "juicio de hecho" en el apartado III, la sentencia impugnada expresamente declara que la naturaleza de las sustancias cuya posesión y preordenación al trafico se discute resulta especificada por los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado, refiriéndose en concreto a 6,04 gramos de cocaína con una riqueza del 16,4% y anfetamina con riqueza del 16,1 %, expresado en base, y cafeína. Consecuentemente el informe analítico sí ha sido tenido en cuenta en su totalidad por la sentencia impugnada, informe analítico que fue unido a las diligencias por providencia de 30.9.2005, folios 138, y 139, con posibilidad de conocimiento por tanto, desde tal fecha para las defensas, sin que por el hoy recurrente se formulase alegación alguna tendente a contradecir sus conclusiones en orden al peso y naturaleza de las sustancias y forma de practicarse el análisis, ni instó la comparecencia de los peritos para interrogarles sobre las objeciones que ahora alega, con lo que no puede ahora en este tramite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente presto su aquiescencia.

En el mismo sentido la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio, no necesita su ratificación en el acto del juicio oral.

Por ejemplo la STS 31,1,2002 afirma que:

" La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS

10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002=. Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º ) la innecesariedad de ratificación

del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y

6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el TC. (SS. 127/90 de 5.7 y 24/91 de 11.2 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados por la fase previa al juicio basado en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso por estimarse que hubo una aceptación tácita para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 14 y 30.12.95 y 23.1 y

11.11.96 ).

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim

. a cuyo tenor: "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1, en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho proscrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines".

En igual sentido la STS. 27.9.2005, que recuerda que no de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25.5.2005 que en relación al art. 788 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo:

"La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el Art. 788.2 LECrim ."

En el caso presente, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación propuso la prueba pericial de la comparecencia al plenario de los funcionarios que llevaron a cabo el análisis, en el caso de que fuera impugnada, y en todo caso como documental hizo expresa mención a los folios relativos a aquel análisis. La defensa del recurrente, no obstante conocer el resultado del informe, en su escrito de defensa presentado el 24.2.2006, no formuló impugnación alguna, consecuentemente el repetido informe fue incorporado al juicio oral en condiciones de ser valorado por la Sala.

El motivo por lo expuesto se desestima.

Siendo posible determinar qué cantidad de cada una de las sustancia había en los 6,04 gramos de polvo blanco, 16,40% de cocaína, esto es 990 mg., 16,1% de anfetamina, es decir 972 mgs. cantidades superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas de esta Sala en Plenos 24.1.2003 y 3.2.2005; 50 mg. para cocaína y 20-50 mg. para la anfetamina, máxime cuando, como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, a estas cantidades habrá que añadirse las restantes intervenidas, esto es 0,98 grs. de cocaína con pureza 39,0%, esto es 382 miligramos, y las 35 pastillas y media con un peso de 8,30 gramos, con un contenido de MDMA del 30,6%, esto es 2,53 grs. ó 250 mg. que excede notoriamente del mínimo psicoactivo 20 mg.

No obstante haber sido articulado en sexto y ultimo lugar por razones metodológicas procede el análisis de dicho motivo en cuanto refundiendo el resto de los motivos denuncia la vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE ., derecho a la presunción de inocencia, cuestionando la prueba en la que el Tribunal se basa para sostener la posesión conjunta de la totalidad de las sustancias, afirmando que en base a la declaración del propio Sr. Carlos Daniel, solo pertenecían 3 gramos de cocaína, que junto a los 3 grs. de speed que el coacusado Darío identificó como suyos, conformaban el contenido de las 10 bolsas de plástico; e impugnando el juicio de inferencia que lleva a la Sala a considerar acreditado el elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP. "finalidad de facilitar a terceros ".

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas STS. 1226/2006 de 15.12 - cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En el caso presente la Sala de instancia deduce la posesión conjunta de todas las sustancias intervenidas o al menos su plena disponibilidad por ambos acusados, de las declaraciones testificales de los agentes de la Ertzaintza con nº profesional NUM000, NUM002 y NUM003, quienes detallaron las vicisitudes de la detención e identificación de los acusados, ocupantes del vehículo Renault 19, MI .... IL, así como del registro del mismo y forma de hallazgo en el interior de la palanca de cambios de 35 pastillas y media de la sustancia que resultó ser MDMA, y de 10 bolsitas de sustancia de color blanco, que analizada resultó ser cocaína y anfetamina. Registro en el que participó también el agente nº NUM002 que declaró sobre las contradicciones entre los acusados sobre la propiedad de tales sustancias, declaraciones corroboradas por el agente nº NUM003 .

Declaraciones policiales que, según la Sala, ofrecen un contenido cognitivo de calidad que contrapone con el discurso exculpatorio de cada uno de los acusados que dejaría un dueño parte de las sustancias intervenidas ( Carlos Daniel solo admitió la posesión de tres bolsitas de cocaína, y Darío la bolsita de cocina hallada en su poder y tres gramos de speed), y que llevan al Tribunal a entender acreditada una composición preordenado al trafico de todas las sustancias.

Siendo así no puede entenderse en este extremo producida la vulneración de la presunción de inocencia. En efecto ésta no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador. Como recordó la STC. 36/83 : que "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia de éste Tribunal.

El Auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . ". En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir cierta intención, debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en esta prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Por ello, es necesario como dice nuestra sentencia 1453/2002 de 13.9, constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son:

1. Desde el punto de vista formal.

   1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

   2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

   En cuanto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

   3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

   4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (ssTS. 515/97 de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001 ).

   Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (ss. ST 1015/95 de

   18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7 ). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, como destaca la sTS. de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

   Por ultimo con relación a los delitos contra la salud publica en concreto los que en la practica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En el caso enjuiciado la Sala de instancia deriva el juicio de inferencia: de la cantidad incautada que no puede considerarse insignificante; del lugar en que se encontraba la droga, oculta por ambos acusados de común acuerdo en un lugar no visible para terceros; la forma de presentación de la misma, en bolsitas ya preparadas para su difusión; la exclusión de la condición de politoxicómanos de ambos encartados; y la cantidad de dinero no justificada racionalmente hallada en poder del recurrente Sr. Carlos Daniel .

Conclusión del Tribunal de instancia que responde plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, pero olvida que esta Sala, por ejemplo SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11 y 1227/2006 de 15.12; ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurre y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos-base totalmente acreditados, nos desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia, construir su juicio de injerencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se descubrió en el factum ("las sustancias halladas en poder de los acusados tenían como finalidad su facilitación a terceros"), como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal.

No se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y percepción científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim., al vulnerar la sentencia recurrido el art. 28 CP . en relación al Sr. Carlos Daniel y la jurisprudencia de la Sala Segunda, en cuanto a la necesidad de la acreditación de un concierto de voluntades que ha de ir acompañado de un dominio del hecho y de sus distintos elementos para considerar que una pluralidad de personas son responsables de un mismo hecho y atribuir en consecuencia la correspondiente responsabilidad en calidad de autor o coautor.

El motivo debe ser desestimado.

Hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional, sentencia 131/87 que: "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que derivan exigencias para la interpretación de la Ley penal.

No obstante la doctrina jurisprudencia viene considerando coautores a los que tienen el "dominio funcional del hecho".

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92,5/10/93,2/7/94,24/9,7 Y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 Y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoria adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la ss. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución" .

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoria de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoria aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoria, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En el caso presente, tal como se ha explicitado al analizar el motivo sexto por infracción derecho presunción de inocencia, la Sala de instancia analiza la calidad del testimonio vertido por los Agentes de la Ertzaintza, unido al informe pericial y las contradicciones de las declaraciones de los dos acusados para declarar probado que nos encontramos ante una co-posesión preordenada al trafico de sustancias estupefacientes.

Conclusión correcta que con independencia de las cantidades que en concreto llevara consigo cada acusado, la posesión no exige tenencia material, bastando la disponibilidad del total de las sustancias.

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. al vulnerar la sentencia recurrida el art. 368 CP . en relación al recurrente por cuanto en los hechos atribuibles al Sr. Bouzo, posesión de 3 grs. de lo que considera cocaína, no concurren los elementos necesarios para la aplicación de dicho precepto ya que no puede sostenerse que la sustancia que poseía constituyera un peligro para la salud publica.

El motivo no puede tener favorable acogida.

Es cierto que el solo dato de la cantidad es significativo, pero no decisivo, cuando no supera la destinada a cinco días de consumo ordinario (STS. 18.3.2003 ), pero el recurrente parte de una premisa no aceptada por la sentencia de instancia, cual es limitar su responsabilidad a esos tres gramos de cocaína, cuando como se infiere del relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim

., y se complementa con los pronunciamientos de igual carácter contenidos en la fundamentación jurídica, nos encontramos con un coposesión compartida de todas las sustancias cuya finalidad era su facilitación a terceros, sin que conste condición alguna de adicción a las drogas por parte del recurrente que pudiera suponer su destino al autoconsumo.

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. al vulnerar la sentencia recurrida el art. 368 CP . en relación al Sr. Carlos Daniel por no concurrir en el mismo el elemento finalístico del tipo de facilitar el consumo de terceros. Elemento interno o psíquico de la relación de hechos probados de la sentencia, obtenido mediante un juicio de inferencia basado en indicios que no abocan racional y necesariamente a la conclusión obtenida.

El motivo debe ser desestimado.

Ya hemos indicado en relación al motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia -cuyo desarrollo y fundamentación coincide con el presente- que el tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al trafico de las drogas o estupefacientes; en este animo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de trafico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (STS. 18.12.2002 ). Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseídas, a los medios o instrumentos para la comercialización; personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto pues si falta esta condición es lógico inferir que el destino de la droga poseída era su distribución a terceros; posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto; la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (SSTS. 31.5.97, 1.4.2002, 10.7.2003 ).

Concurrencia de indicios que la sentencia de instancia razona y valora en el apartado III del Fundamento Jurídico tercero y cuya inferencia -como hemos razonado en el análisis del motivo sexto- no puede considerarse haya sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria, por lo que cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia forma con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 CE. y 741 LECrim.

RECURSO INTERPUESTO POR Darío

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim

. por resultar manifiesta contradicción en los hechos que la sentencia considera probados, al declarar que "el dinero incautado al Sr. Carlos Daniel era fruto de estos actos de trafico" y con ello determinar que la droga incautada sea para el trafico, y al recurrente no se le intervino dinero alguno y ello porque en la relación de hechos probados no se describe ningún acto de trafico previo o coetáneo que otorgue sentido a tal afirmación, siendo por tanto contradictoria tal afirmación con la inexistencia de una previa descripción de actos de trafico.

Coincidiendo el motivo en su planteamiento y desarrollo con el articulado bajo el mismo ordinal por el otro recurrente, damos por reproducido, para evitar innecesarias repeticiones, el Fundamento Jurídico primero de la presente resolución, con la necesaria desestimación del motivo.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta del informe analítico de sustancias estupefacientes, obrante a los folios 135 a 138, en relación a la muestra 281/05 B, polvo blanco con peso total de 6,04 gramos, positivo a reacciones de identificación de cocaína, riqueza 16,4% y anfetamina, riqueza 16,1%, expresados ambos en base, y cafeína; y del informe de tasación de drogas, obrante a los folios 142 y 143, en relación a las mismas muestras, en el que se afirma que en el mercado ilícito podía obtener 112,38 euros.

El motivo es idéntico al segundo del recurso interpuesto por el coacusado Carlos Daniel, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria con reproducción de los Fundamentos Jurídicos segundo, tercero y cuarto que anteceden.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. al vulnerar la sentencia recurrida el art. 28 CP . en relación al Sr Darío, y la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a la necesidad de la acreditación de un concierto de voluntades que ha de ir acompañado de un dominio del hecho y de sus distintos elementos para considerar que una pluralidad de sujetos son responsables de un mismo hecho y atribuir en consecuencia responsabilidad en calidad de autor o coautor.

El motivo es substancialmente coincidente con el mismo motivo del anterior recurrente e igualmente debe ser desestimado, e incluso aún admitiendo a efectos dialécticos la tesis de este recurrente limitada en cuanto a la posesión de tres gramos de speed del total del contenido de las 10 bolsas correspondientes a la muestra 281/0513, asimilando el speed a la anfetamina en polvo, sustancia que sí aparece en esa analítica con un porcentaje del 16,1%, ello supondría 970 miligramos, que unidos a las restantes sustancias intervenidas a este recurrente, 0,98 gramos de cocaína con riqueza 39 %, lo que supone 382 miligramos, en el registro corporal; y 35 pastillas y media con un peso de 8,30 gramos con contenido MDMA del 30,6 %, esto es 2530 miligramos, supondrían unas cantidades de sustancias estupefacientes que por su variedad y falta de constancia de la condición de polidrogadicto del recurrente, permitirían deducir su destino a terceras personas.

Desestimándose ambos recursos se imponen a cada recurrente las costas respectivas, art. 901 LECrim .

III.