Infracciones graves en materia de extranjería

Como diferencia esencial con las infracciones leves , en el supuesto de las infracciones graves previstas en el art. 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) se trata de conductas en las que existe un «ataque» a la habilitación para la entrada y residencia en España , que constituyen los dos títulos esenciales para determinar la regularidad de estas situaciones.

Se consideran infracciones graves:

• Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Resulta muy relevante la jurisprudencia consolidada por el Tribunal Supremo a partir de la aprobación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular . Ha de tenerse en cuenta que, tras la reforma operada en la LODLEE en 2009, el art. 28.3 establece que el extranjero estará obligado a salir del territorio español en caso de denegación administrativa de la solicitud que haya formulado para continuar permaneciendo en dicho territorio o de falta de autorización para encontrarse en España. Y siendo esto así, la jurisprudencia se ha pronunciado en los términos que siguen, de acuerdo con la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 1678/2023, de 13 de diciembre de 2023 ^{[j 1]}:

Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social , se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora. También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión , en vez de la de multa, entre otros: estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional (sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España (sentencia de 22 de febrero de 2007).

En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación).

Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expusieron en nuestras sentencias de 18 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 ^{[j 2]} y 1537/2022 ^{[j 3]}. Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad , por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 ^{[j 4]}, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales, así como la respuesta que dimos al respecto en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2022, rec. 6695/2020, sentencia que se mostró crítica con la STJUE de 2022. En las recientes sentencias que hemos citado (sentencias de 18 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 ^{[j 5]} y 1537/2022 ^{[j 6]}) se explican con detenimiento los argumentos de estas matizaciones en nuestra doctrina y a ellas nos remitimos.

• Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida. Obsérvese en este sentido lo estipulado por la STSJ nº 1317/2006 Madrid de 20 julio, Recurso contencioso-administrativo 1107/2002 ^{[j 7]}, en la que se afirma:

Debemos, por tanto, analizar la sanción de expulsión impuesta a la luz de los criterios legal y reglamentariamente establecidos, comenzando por el de la culpabilidad, en cuya virtud, la sanción de expulsión del territorio español, debería quedar reservada, en el supuesto del apartado a), art. 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma, es decir, para aquellos casos en los que la culpabilidad se manifestara con una especial intensidad, bien sea clara y manifiesta la voluntad de...