Infracciones graves en materia de extranjería
| Autor | Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso- administrativo) y Javier Vázquez (Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y de la Administración de la Seguridad Social) |
Como diferencia esencial con las infracciones leves , en el supuesto de las infracciones graves ( art. 53 LODLEE ) se trata de conductas en las que existe un «ataque» a la habilitación para la entrada y residencia en España , que constituyen los dos títulos esenciales para determinar la regularidad de estas situaciones.
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Se consideran infracciones graves:
- Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
Veáse en este sentido lo esgrimido por la STS de 22 diciembre 2005, casación 3743/02 [j 1], que sienta la siguiente doctrina:
Tenemos que preguntarnos, por tanto, cuál sería la medida que cabe adoptar, conforme a la vigente Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España 4/2000 (LODLEE) , reformada por Leyes Orgánicas 8/2000 , 11/2003 y 14/2003 , respecto de un extranjero que ha entrado ilegalmente en España, encontrándose, por consiguiente, irregularmente en territorio español sin haber sobrepasado su estancia en dicho territorio los noventa días. Entendemos nosotros que, en aplicación concordada de lo dispuesto por los arts. 30, 53 a) y 58.2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España , tal medida no es otra que la devolución contemplada en el art. 58 LODLEE , acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión; pero, a diferencia de lo que sucede con la devolución prevista en los apartados a) y b) del apartado 2 del referido art. 58 , en que no es preciso tramitar expediente de expulsión para tal devolución , en los casos de haber entrado en territorio español y permanecido en él menos de noventa días, es necesario tramitar un expediente administrativo para acordarla, pues sólo cuando se devuelve al extranjero que pretende entrar no es necesario tramitar expediente de expulsión, situación ésta a la que no puede equipararse la anterior por la razón, antes apuntada, de no poderse extender las normas restrictivas de derechos a supuestos no contemplados expresamente en ellas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías.
Asimismo, la doctrina general sobre la sanción de esta conducta puede encontrarse en la STS de 31 octubre 2006, Recurso de Casación núm. 6800/2003 [j 2], en la que se indica:
Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el art. 30.1 y 2 Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el art. 53.a) , puede ser sancionado o con multa o con expulsión . No sólo se deduce esto del art. 53 a) sino también del art. 63.2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( art. 63.2 ) o puede no proceder ( art. 63.3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del art. 53.a) , es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su art. 115 que “podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa”. (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
- Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.
Obsérvese en este sentido lo estipulado por la STSJ nº 1317/2006 Madrid de 20 julio, Recurso contencioso-administrativo 1107/2002 [j 3], en la que se afirma:
Debemos, por tanto, analizar la sanción de expulsión impuesta a la luz de los criterios legal y reglamentariamente establecidos, comenzando por el de la culpabilidad, en cuya virtud, la sanción de expulsión del territorio español, debería quedar reservada, en el supuesto del apartado a), art. 53 de la LO 8/2000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma, es decir, para aquellos casos en los que la culpabilidad se manifestara con una especial intensidad, bien sea clara y manifiesta la voluntad de infringir la norma o bien, se trate de una actuación imprudente con un grado de antijuridicidad en la acción superior a la mera inobservancia. Resulta evidente que en el extranjero recurrente el hecho constitutivo de la infracción grave denota un considerable grado de culpabilidad, de voluntad de incumplimiento de la norma, dado que es perfectamente conocedor de la inevitable obligación de contar con la oportuna documentación habilitante; recuérdese que, según consta en el expediente, no portaba en el momento de la detención, efectuada el día 11 mayo 2001, documentación válida para su estancia en España, sin que conste la realización de trámite válido alguno para la regularización de su situación. Debemos, por tanto, concluir, que existe un fuerte grado de antijuridicidad de la acción. Por otra parte, atendiendo a la perspectiva de la finalidad perseguida por la regulación de la entrada y estancia en el territorio español de las personas extranjeras y al bien jurídico protegido por la infracción, la acción cometida por...
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