Entrada y salida de los extranjeros en territorio español
| Autor | Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso- administrativo) y Javier Vázquez (Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y de la Administración de la Seguridad Social) |
Atención: este documento cita el art. 71,72 de Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización (Ley 14/2013, de 27 de septiembre) que ha sido modificado por la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes. . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
La entrada y salida de los extranjeros en territorio español se regula en los arts. 25 a 28 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) .
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Contenido
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El derecho a emigrar ( derecho a la libertad de circulación y a salir del propio país) se reconoce en el art. 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos pero, en cambio, ningún texto internacional reconoce el derecho a inmigrar (derecho a entrar y permanecer en el territorio de otro Estado).
La STC nº 94/1993, de 22 marzo [j 1] señala:
La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 de la Constitución Española , y STC nº 107/1984, F. 3º [j 2]), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.
Asimismo, según la STC nº 72/2005, de 4 abril [j 3], el art. 13.1 CE no incluye el derecho a entrar en España como derecho fundamental de los extranjeros, si bien, el legislador podrá otorgarlo a aquellos extranjeros que cumplan con unos determinados requisitos establecidos por Ley.
La adhesión de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen supone la eliminación de las fronteras interiores entre sus Estados miembros, dando lugar al denominado «espacio Schengen».
Cuando la entrada se produce desde un Estado Schengen no existe control alguno, no se realiza ninguna comprobación salvo en casos excepcionales.
Cuando la entrada se efectúa desde un Estado no miembro del territorio Schengen, se aplica la normativa interna de cada Estado.
El art. 25 LODLEE establece como regla general:
El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.
También señala como regla especial que es preciso un visado, salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea.
El visado consiste en una declaración inserta en el pasaporte, expedido con carácter previo a la entrada en España por las Misiones Diplomáticas y Oficinas consulares, por el que se habilita al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar la entrada conforme a determinados fines correspondientes a las distintas situaciones en las que pueda encontrarse (estancia, residencia con fines lucrativos, etc.).
Finalmente, el art. 25 LODLEE establece una serie de excepciones a la exigencia del visado, como son las siguientes:
- El visado no será exigible cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.
- Los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España se rigen por lo dispuesto en su normativa específica.
- Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España.
- La entrada en territorio nacional de los extranjeros a los que no les sea de aplicación el régimen comunitario, podrá ser registrada por las autoridades españolas a los efectos de control de su período de permanencia legal en España, de conformidad con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales .
El art. 25 LODLEE se ha desarrollado por la Orden PRE/1283/2007, de 10 de mayo , por la que se establecen los términos y requisitos para la expedición de la carta de invitación de particulares a favor de extranjeros que pretendan acceder al territorio nacional por motivos de carácter turístico o privado.
Tipos de visadosComo hemos visto, los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deberán estar provistos de visado válidamente expedido y en vigor, extendido en su pasaporte o documento de viaje o, en su caso, en documento aparte, salvo cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.
El art. 25 bis LODLEE establece la siguiente clasificación de los visados:
- Visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español. No será exigible la obtención de dicho visado en casos de tránsito de un extranjero a efectos de repatriación o alejamiento por vía aérea solicitado por un Estado miembro de la Unión Europea o por un tercer estado que tenga suscrito con España un acuerdo internacional sobre esta materia.
- Visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.
Esta modalidad de visado es desarrollada en el Capítulo I del Título III del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ( arts. 28 a 36 ).
El art. 29 RLODLEE establece dos tipos de visados de estancia. Por un lado, el visado uniforme, válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un período no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.
Por otro, el visado de validez territorial limitada, válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos y la duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre.
- Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.
A su vez, los tipos de visado de residencia son dos. Por un lado, el visado de residencia no lucrativa ( arts. 48 y 49 RLODLEE ) habilita a residir a los extranjeros jubilados que sean pensionistas o rentistas, o, en general, a los extranjeros que no vayan a realizar en España ni una actividad sujeta a autorización de trabajo, ni una exceptuada de la obligación de obtener dicha autorización.
Por otro lado, el visado de residencia para reagrupación familiar , que autoriza a residir en España al extranjero que, por encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 17 LODLEE , haya sido autorizado en virtud del derecho a la reagrupación familiar ejercido por un extranjero residente legalmente.
- Visado de residencia y trabajo, que habilita para la entrada y estancia por un período máximo de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral o profesional para la que hubiera sido previamente autorizado.
En este tiempo deberá producirse el alta del trabajador en la Seguridad Social, que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena .
Si transcurrido el plazo no se hubiera producido el alta, el extranjero quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo, en caso contrario, en la infracción contemplada en el art. 53.1.a) LODLEE .
En el RLODLEE se regulan varias modalidades de visado de residencia y trabajo, como el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena ( art. 70 RLODLEE ); visado de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una tarjeta azul-UE (el art. 91 RLODLEE realiza una remisión expresa al art. 70 RLODLEE ); visado de residencia y trabajo por cuenta propia ( art. 108 RLODLEE ); visado de residencia y trabajo en el marco de las prestaciones transnacionales de servicios ( art. 108 RLODLEE ); visado de residencia y trabajo para realizar actividades exceptuadas de la obligación de obtener una autorización para trabajar ( art. 119 RLODLEE ); y visado de residencia y trabajo por cuenta ajena para actividades de duración determinada ( art. 98.2 RLODLEE y art. 101.3 RLODLEE ).
- Visado de residencia y trabajo de temporada, que habilita para trabajar por cuenta ajena hasta nueve meses en un período de doce meses consecutivos.
El art. 101.1 RLODLEE se refiere al visado de residencia y trabajo de duración determinada para desarrollar trabajos de temporada o campaña y el art. 174 RLODLEE regula los visados de residencia y trabajo de temporada en el marco de la gestión...
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