STS, 7 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción número 3 de San Sebastián, instruyó sumario con el número 1 de 2002, contra Everardo, Jose Luis, Ángel, Julián, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuya Sección 3ª, con fecha 26 de septiembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que la Ertzaintza en virtud de informaciones confidenciales de vecinos del barrio de Alza, tuvo conocimiento de que Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, pudiera hallarse implicado en la venta de sustancias estupefacientes, en concreto, drogas de diseño, por lo que procedieron a establecer el seguimiento del mismo.

Al observar en los seguimientos que contactaba con personas consumidoras en locales y bares, los agentes de la Ertzaintza solicitaron la intervención del teléfono móvil y fijo del Sr. Jose Luis, a través del cual, recibía encargos de vendedores o consumidores de droga y acordaba la fecha y hora de las entregas de las sustancias.

Y dado que de la intervención se infiere que el hermano también participaba en dichas actuaciones se solicitó la intervención del teléfono móvil de Jose Luis.

De las llamadas se tuvo conocimiento de que Everardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, había convenido una operación de compra de anfetaminas con Ángel y Jose Luis para el día 20 de julio de 2001, para efectuar dicha compra Everardo se citó con Jose Luis y ambos acudieron a la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000-NUM001, domicilio de Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales, que con anterioridad había convenido con los hermanos Jose LuisÁngel la venta de anfetaminas por un precio de 4.507,59 euros (750.000 pesetas).

Mientras Everardo permanecía en el automóvil de Jose Luis, éste subió al domicilio del Sr. Julián, que le entregó la sustancia, y Jose Luis y Everardo volvieron en el vehículo a la localidad de Rentería, donde el primero entregó al segundo la sustancia estupefaciente que acababan de adquirir.

El día 25 de junio de 2001, sobre las 17,05 horas, Jose Luis se dirigió en su vehículo Volskwagen Golf, matrícula GF-....-OF, a la CALLE000 de San Sebastián, al domicilio del Sr. Julián, que entregó a Jose Luis un total de 978,42 gramos de anfetaminas con una riqueza de 13,84 % expresada en sulfato de anfetamina.

Seguidamente Jose Luis se dirigió en su vehículo a la localidad de Rentería, donde había quedado con Everardo y le hizo entregó de la bolsa con la sustancia que había recibido de Julián, momento en el que los agentes procedieron a la detención de Everardo.

Los otros acusados fueron detenidos al día siguiente.

En el momento de la detención Ángel portaba el teléfono móvil núm. NUM002 y a su hermano Jose Luis se le ocuparon en el momento de la detención dos teléfonos móviles núm. NUM003 y núm. NUM004 y la suma de treinta mil pesetas en su domicilio.

En el registro de la vivienda de Julián se ocuparon diversos recortes de plástico.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Ángel, Jose Luis, Everardo y Julián como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia de los art.368 y 369-3 del C.P. EDL 1995/16398q , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión y multa de 30.000 euros a cada uno de ellos con aplicación del art.53-3º del C.P. EDL 1995/16398y al pago de las costas procesales.

Procédase al comiso de la sustancia estupefaciente y de los teléfonos móviles de Ángel y Jose Luis y de las treinta mil pesetas ocupadas en el domicilio de Jose Luis.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Everardo, Jose Luis, Ángel, Julián, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Ángel, Jose Luis y Julián.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. este motivo los recurrentes los dividen en dos submotivos. A) Estas previsiones establecidas para la fase sumarial tienen su reproducción en el juicio oral al exigir el legislador la continuación de la vista si en el sumario no hubiese sido posible hacer constar la existencia del cuerpo del delito cuando, de haberse cometido este, no pueda menos de existir aquel, aunque hayan prestado su conformidad el procesado o procesados y sus defensores (artículo 699 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En el caso presente la confesión del procesado está complementada con la ocupación material de la droga en su poder, pudiéndose deducir su propósito, -distinto del autoconsumo-, por el volumen de las dosis ocupadas Inaplicación indebida del art.21.2 CP. en relación con el 20 del CP; B) Infracción de los arts. 5.1, 7, 8, 9.3, 11.1 y 11.3 de la LOPJ.

Al amparo del art. 849 LECrim.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. Este motivo dividido en muchos submotivos: A) Art. 18.2 CE. inviolabilidad del domicilio; B) Art. 18.3 CE. Secreto de las comunicaciones; C) Art. 24.1 CE. tutela judicial efectiva; D) Art. 24.1 CE. Juez ordinario predeterminado por la Ley y presunción de inocencia; E) Art. 106.1 CE. control judicial; F) Art. 9.3 CE. seguridad jurídica.

Al amparo del art. 851.3 LECrim.

Al amparo del art. 238.3 LOPJ. nulidad de la sentencia.

Recurso interpuesto por Everardo

Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del art. 18 CE. y art. 24 de la CE.

Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del art. 24 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de marzo de dos mil cinco.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por entender que dados los hechos probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en aplicación de la Ley penal.

Subdividen los recurrentes este motivo en dos submotivos:

1. Inaplicación indebida del art. 21.2 CP. en relación con el art. 20 del mismo Cuerpo Legal.

2. Infracción de los arts. 5.1, 7, 8, 9.3, 11.1 y 11.3 LOPJ.

Dado que en relación a este último submotivo se remite el recurrente a los apartados C, E y F del motivo III, apartados A y B del mismo motivo III y al motivo IV, refiriéndose a la ilegalidad y nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas y de las entradas y registros domiciliarios, por haberse admitido como pruebas de cargos, no obstante haberse obtenido ilícitamente y haberse dejado en manos del orden administrativo, la policía la decisión de dar validez o no a lo que únicamente corresponde a los Tribunales, y no lo desarrolla argumentalmente, dicho submotivo deberá ser desestimado sin perjuicio del anterior estudio de las cuestiones planteadas.

En relación a la inaplicación del art. 21.2 CP. en relación con el art. 20 CP., se limita el recurrente a señalar que debieran haberse aplicado dichos preceptos por haber quedado acreditado suficientemente por las declaraciones de dichos recurrentes su grave adicción a las drogas largo tiempo y continuada sus intentos de desintoxicación y las cantidades consumidas, corroboradas en el caso de Jose Luis por pruebas objetivas como el examen capilar y el informe psicosocial, además de los documentos médicos aportados por la defensa sobre el tumor que tiene en el cerebro y los documentos de Agipad que certifican el año que llevaba en procedimiento de desintoxicación ambulatoria y la recomendación de ingreso en su Centro, y en el caso de Ángel, también por examen capilar y el informe psicosocial, adicción que influye gravemente en la capacidad intelectiva y volitiva de los tres recurrentes.

El motivo se desestima, lo que plantean los recurrentes es más bien un error en la valoración de la prueba, lo que es una cuestión ajena al motivo articulado, infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, vía casacional que se reduce exclusivamente a comprobar, si dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre -que han de ser respetados en su integridad, orden y significación- se aplicaron correctamente a los mismos por el Tribunal de instancia, los preceptos penales sustantivos en que se subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 25.2.2003, 6.5.2002).

Esta vía casacional del art. 849.1 LECrim. exige, como ponen de relieve las SSTS. 30.11.98 y 17.12.96 "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado" cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS. 31.1.2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo, art. 884.3 LECrim. y en trámite de sentencia su desestimación.

Pues bien, en el factum de la sentencia no se hace referencia alguna a la adicción a las drogas de los recurrentes, y en la fundamentación jurídica al desestimar la concurrencia de la referida circunstancia 21.2 ya razonó de forma convincente su decisión, no obstante reconocer la condición de consumidores de droga en los recurrentes.

En efecto el art. 21.2 incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20.2.

Se configura la atenuación por la incidencia de la adición en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. el beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esa adición grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esta Sala 28.5.2000, recordando la de 5.5.98 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancia concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala SSTS 27.9.99, 5.5.98, 9.2.96 y 31.5.95, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la sentencia TS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico o nuclear del mismo SSTS 19.12.98, 29.11.99, 23.4.01).

En el presente caso, y desde la perspectiva expuesta no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, tal como razona el Tribunal de instancia, no está acreditada.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849 LECrim. por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

El motivo se desestima.

El recurrente se limita a transcribir consideraciones que efectúa la sentencia en el Fundamento de Derecho segundo en orden al control judicial de las intervenciones, en el Fundamento de Derecho cuarto en relación a la valoración de los indicios necesarios en orden a la motivación del auto acordando la intervención telefónica, y en el mismo Fundamento de Derecho cuarto sobre el control judicial de dichas intervenciones, contraponiéndolas con los folios del sumario 609 y 610 sobre la entrega de las cintas al juzgado por parte de la Ertzaina, producida el 27.8.2001, un mes después de proceder a la detención de los acusados y de haberse tomado declaración a todos los implicados, y con el folio 20 en el que consta el primer auto de intervención telefónica que se motiva basándose en lo expuesto por la Ertzaina a los folios 4 a 9 y 13 sumario, que no es base real para inferir que se ha cometido un delito, remitiéndose al motivo IV del recurso.

El motivo se desestima.

Por esta Sala se ha desarrollado una doctrina interpretativa de las condiciones para que opera la casación en el caso del art. 849.2 LECrim. manifestada entre otras en SS. 1369/97 de 11.11, 301/2000 de 24.7, 1365/2002 de 22.7, 1251/2003 de 30.9. Según tal doctrina, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos exigirá:

1) Que haya habido un error en la construcción del "factum" incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene se evidencie en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS 10.11.95 que precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, porque la Ley no concede preferencia a ninguna determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, apreciando su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. 5) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso presente "los documentos" en que se base el reproche no tienen la condición de tales a efectos del "error facti", previsto en el art. 849.2 LECrim., no sólo por la propia naturaleza de los mismos sino porque ninguno -como recuerda la STS. 24.2.2003- cumple la exigencia de ser pruebas documentadas generadas fuera del proceso e incorporadas posteriormente a las actuaciones. En efecto, según doctrina jurisprudencia, por ejemplo S. 24.7.2000, el documento a efectos del recurso se caracteriza, más que por su contenido, por su procedencia externa- producción "ad extra" - y se distingue de las actuaciones procesales documentadas a las que se niega tal carácter, incluyendo entre estas a las diligencias desarrolladas y llevadas a cabo por la Policía Judicial e incorporadas al atestado, que carece de la condición de documento apto para fundar una impugnación como la que se formula (SSTS. 22.1 y 28.9.98, 10 y 15.10.2002).

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 LOPJ. al resultar lesionados los siguientes derechos:

1. art. 18.2 CE. inviolabilidad del domicilio.

2. art. 18.3 CE. secreto de las comunicaciones.

3. art. 24.1 CE. tutela judicial efectiva.

4. art. 24.1 CE. Juez ordinario predeterminado por la Ley y presunción de inocencia.

5. art. 106.1 CE. control judicial de la actuación administrativa.

6. art. 9.3 CE. seguridad jurídica.

   Dada la interrelación entre todos estos submotivos resulta necesario el estudio prioritario dela vulneración del art. 18.3, secreto de las comunicaciones, derecho fundamental que consideran los recurrentes se ha vulnerado durante la tramitación del procedimiento, al no cumplirse ninguno de los dos controles, de legalidad ordinaria y de legalidad constitucional, y carecer de total y absolutamente de control judicial, desde el primer momento, al dictarse el primer auto de intervención telefónica la relación a Ángel el 5.6.2001, basándose en una exposición de hechos policiales poco riguroso, hasta el final al no hacer entrega al Juez de las cintas con las grabaciones de las conversaciones hasta un mes después de proceder a la detención de los recurrentes.

   Así tanto dicho primer auto, como el segundo de intervención del teléfono de Jose Luis de 21.6.2001, el tercero de prorroga de la intervención de los teléfonos de Ángel de 4.7.2001, el cuarto de nueva intervención telefónica a Jose Luis de 11.7.2001, se basan en lo expuesto por la Ertzaina y el Juez no pudo tener un efectivo control de la intervención en la medida en que no se facilitaron las cintas de las conversaciones intervenidas y las transcripciones quedando, por ello, degradados los anteriores autos a resoluciones inmotivadas.

   En consecuencia no cumpliéndose los requisitos de legalidad constitucional, judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, convierte en ilegitima la misma, al ser prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales y por tanto de nulidad insubsanable, que arrastra a todas aquellas pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecia conexión de antijuricidad.

   El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar: Como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3.

   La Ordenación Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2, reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

   Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

   Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

   En este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim. fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal STS 17.3.2004).

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación ala prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

   Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9. De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12. De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004. QUINTO: Alegada la nulidad por la insuficiente motivación de la resolución judicial al estimar que la solicitud policial y la intervención acordada los días 5.6 (Folio 20 Y 21), 21.6 (Folio 45), 4.7 (Folio 166) y 11.7.2001 (Folio 179), no se basaban en hechos o sospechas fundadas.

   En orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoria, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

   No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

   Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

   La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

   Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000).

   En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada (SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7, SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

   En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

   No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

A la vista de lo anteriormente expuesto analizaremos los reproches de la impugnación a los autos de intervención telefónica.

Así en la solicitud inicial de la Policía en relación a los teléfonos móviles y fijos de Ángel se hace constar que con motivo de las investigaciones practicadas, tendentes al esclarecimiento del presente delito de tráfico de drogas se ha llegado a la conclusión de que el referido pudiera estar implicado en el mismo como autor de un presunto delito contra la salud pública, por lo que se considera que es necesaria proceder a la intervención telefónica con el fin de esclarecer los hechos de referencia, por los indicios que se adjuntan en diligencia aparte, que obra a los folios 12, 13 y en la que se refiere como en el marco de las investigaciones que agentes adscritos a esta Comisaría llevan a cabo sobre presuntos delitos de tráfico de drogas, se tiene conocimiento, mediante los vecinos de la zona de Alza, en la localidad de Donostia-San Sebastián, así como por personas relacionadas en el circulo de la hostelería de la misma ciudad que Ángel, con DNI. NUM005 se puede estar dedicando a un presunto delito contra la salud publica, mas concretamente al trafico de drogas de diseño.

Por este motivo se montó un dispositivo de vigilancia y seguimiento sobre la persona de Ángel. A las 12,00 horas del día 06 de mayo del 2001 los Agentes, con números profesionales NUM006 y NUM007 pertenecientes al grupo de estupefacientes de la comisaría de la Ertzaintza de Donostia-San Sebastián, entraron al bar Stress, sito en la calle Sánchez Toca, de la capital Guipúzcoana

En dicho establecimiento observaron a Ángel, en actitud de espera, utilizando constantemente el teléfono móvil y contactando con varias personas en el interior del Bar. Minutos más tarde contacto con un joven de raza árabe, que resultó ser Tomás, Ángel y Tomás salieron fuera del bar. Tomás saco de su bolsillo e hizo entrega de una cantidad indeterminada de dinero y Ángel, a su vez, le dio un objeto. A continuación Ángel volvió a entrar en el bar Stress. Los agentes de la Ertzaintza NUM006 y NUM007 interceptaron al Sr. Tomás y le dijeron a este que se sacara todos los objetos que tenia en el bolsillo derecho de su pantalón. Tomás saco de dicho bolsillo dos bolsas de plástico, una de ellas contenía 4 pastillas de color blanco y en la otra bolsa de plástico una sustancia de color blanco, posteriormente, el agente NUM006 le comunica a Tomás que saque la tela interior de dicho pantalón hacia la parte exterior, haciéndolo Tomás, los agentes actuantes verificaron que no había mas objetos en dicho habitáculo.

Hasta el día de la presente diligencia se ha constatado que frecuenta las discotecas Itzela, Deops, Elbar Goitibera, donde las personas que salen del Keops, van a continuar "la ruta nocturna", lugares donde se tiene constancia que acuden consumidores de drogas de diseño, observándose como Ángel contacta con las citadas personas. Asimismo se tiene constancia de que Ángel ha estado implicado en diversas peleas en las inmediaciones de estos locales, motivadas por presuntos impagos de la droga suministrada. Otro lugar donde se dirige habitualmente Ángel es en el bar La Seta, sita en el camino de Gaintxurizketa, entre las localidades de Renteria e Irun.

De las investigaciones realizadas se desprende que carece de trabajo fijo, aunque esporádicamente realiza labores de seguridad privada en los clubs de alterne Errota Berri de la localidad de Donostia, La rosa de la localidad de Oizrtzun, en el cual se tienen información de que podría suministrar cocaína a las prostitutas sudamericanas.

Asimismo, se tiene conocimiento de que para realizar los cobros de las deudas que le surgen por la presunta venta de sustancia estupefacientes, podría utilizar como medio intimidatorio un arma de fuego corta, sin que se haya podido determinar si es simulada o real.

Igualmente la fuerza instructora acompaña con la solicitud la comparecencia del agente nº NUM006 relatando lo sucedido en el Bar Stress y la ocupación en poder de Tomás de la bolsa de plástico con 4 pastillas y de otra con una sustancia de polvo blanco (folios 4 y 7).

En definitiva existían un cumulo de indicios que, efectivamente, apuntaban a que por parte de la persona indicada se procedía a la ilícita actividad del trafico de estupefacientes y ante la constatación de tales indicios, a pesar de la gravedad de la medida solicitada y de su carácter excepcional, puede concluirse que el Instructor disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, que posteriormente se reveló correcta la intervención estaba justificada y era necesaria tanto para obtener pruebas directas contra el investigado como para conocer la implicación de otras personas.

En estas circunstancias y teniendo en cuenta que el procedimiento se encontraba en los albores de su existencia, le resolución judicial cuestionada no puede entenderse fuera una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que le legitimara, por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de unos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Ertzaina transmitida a la Autoridad Judicial que inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas cuya naturaleza necesita a la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento.

Respecto a la critica que efectúa de las siguientes intervenciones telefónicas relativas a Jose Luis el 21.6.2001, la prorroga de los teléfonos de Ángel el 4.7.2001, y de la nueva intervención telefónica de Jose Luis el 11.7.2001, en base a similares argumentos de insuficiente motivación y por haberse realizado sin que el Juez conociera el resultado de las escuchas telefónicas anteriores, por lo que tales medidas devendrían ilegales, dicha impugnación carece de fundamento.

Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realice materialmente las escuchas, entregó al Juez los elementos probatorios necesarios para decidir acerca de la conveniencia de nuevas intervenciones y la necesidad de continuar con la medida de investigación que se está realizando

Así, en relación a la intervención del teléfono de Jose Luis por auto de 21.6.2001 la solicitud por parte de la Ertzaina (folio 32) va acompañada de una diligencia (folios 34 y 35), en la que se hace constar: En el marco de las investigaciones que se llevan a cabo por un presunto delito de tráfico de drogas en el barrio de Altza de la localidad de Donostia, se recibe orden judicial de intervención telefónica de los teléfonos NUM008 y NUM002 propiedad de Ángel, dimanante de las diligencias previas 1273/01 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia.

A través de las escuchas telefónicas y de los seguimientos realizados sobre la persona de Ángel, se ha podido constatar que las labores de contacto con los supuestos compradores y con los diferentes intermediarios así como con algún suministrador, los realiza a través de su hermano Jose Luis. Todo esto se puede comprobar mediante las siguientes conversaciones telefónicas entre Ángel y su hermano Jose Luis:

A las 00,27 horas del día 7.6.01, en la que Joaquín llama al teléfono móvil de Ángel, cogiendo el teléfono Jose Luis, preguntando Joaquín por el precio de "eso", a lo que Jose Luis responde "A seis", entendiendo que pudieran estar hablando del precio de un gramo de cocaína.

A las 12,04 horas del día 7 de junio de 2001, en la que Jose Luis le pregunta a Ángel cuanto queda, a lo que Ángel responde "125" y Jose Luis le dice que entonces esta casi todo, referencia esta que pudiera tratarse de 125 gramos de cocaína.

A las 19,15 horas del día 18.6 Ángel llama a Jose Luis, en la que Ángel le pregunta a Jose Luis, Has estado con este, y Jose Luis le responde "si, no ya se lo he dejado ahí y mañana tengo que pasar por allí" y Ángel le dice ¿ no quería más? y Jose Luis le dice que quiere para el viernes.

A las 20,56 horas del día 18.6.2001, Jose Luis llama a Ángel y Jose Luis le comenta "... me esta diciendo este que tu cogiste tres", a lo que Ángel responde como un "aja".

A las 20,58 horas del día 18.6.01, Jose Luis le llama a Ángel y le pone al teléfono a Joaquín, con el que mantiene una conversación en la que Joaquín se queja de que el precio estipulado en un principio fue de 7500 ptas. el gramo y que ahora Ángel le pide 8000 ptas. por la misma cantidad. Este contacto ha sido presenciado por el agente de la Ertzaintza nº profesional NUM009, en la que pudo observar como Joaquín hace entrega a Jose Luis de varios billetes de dinero, como pago de la supuesta droga adquirida.

De un acta de comparecencia del Agente nº NUM009 relatando lo sucedido en el bar Galeón (folios 36 y 37), y de la remisión de las transcripciones telefónicas de las llamadas realizadas por Ángel (folios 38 a 43).

Con respecto a la prórroga del teléfono de este ultimo, Ángel por auto de 4.7.2001, la solicitud de la Ertzaina viene acompañada de una diligencia en la que hacen constar que a través de las escuchas telefónicas y de los seguimientos realizados sobre la persona de Ángel se ha podido constatar que para realizar las labores de contacto con los supuestos compradores y con las diferentes intermediarios, así como con algún suministrador, recibe la ayuda y colaboración de su hermano Jose Luis.

La principal actividad que podrían desarrollar estos hermanos seria la de compraventa de cocaína y pastillas de éxtasis para lo cual dispondrían de una cantidad aproximada de 125 gramos de la primera y un numero indeterminado de pastillas, e igualmente aluden a otra actividad de actuar como intimidación en la falta de hechos de escasa calidad, al que denomina "combi", que seria propiedad de un tercero que denominan Gabino".

Todo lo cual se puede comprobar mediante las conversaciones telefónicas entre Ángel y su hermano que resumen los folios 83, 84 y 85, y cuya transcripción obra en los folios 87 a 151 (las del móvil NUM002) y en los folios 153 a 164 (las del fijo NUM010).

Y finalmente en cuanto al cese de la intervención del teléfono móvil NUM011 titularidad de Jose Luis y la nueva intervención del teléfono móvil NUM012, perteneciente al mismo, acordada por auto de 11.7.01, también la solicitud de la Ertzaina viene acompañada de una diligencia en la que se hace constar: A través de las escuchas telefónicas y de los seguimientos realizados sobre la persona de Ángel, se ha podido constatar que las labores de contacto con los supuestos compradores y con los diferentes intermediarios así como con algún suministrador, los realiza a través de su hermano Jose Luis.

Por tales hechos recibe orden judicial de intervención telefónica de los teléfonos NUM004 y NUM011 propiedad ambos de Jose Luis, dimanante de las diligencias previas 1273/01 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia.

A través de las investigaciones realizadas, se comprueba que Jose Luis realiza contactos con clientes a través de su teléfono móvil, con el cual realiza numerosas llamadas a clientes habituales como Joaquín, Cornelio, Jose Manuel, con los cuales realiza diversas transacciones.

A las 21,01 horas del día 25.6.01, Jose Luis realiza una llamada a Airtel móviles, en la que comenta Jose Luis porque no puede realizar llamadas desde su teléfono móvil. La operadora de Airtel le comenta que tiene una factura impagada de un importe de 88.000 pesetas y que hasta que pague dicha factura no le activaran dicho teléfono Jose Luis comenta que en días sucesivos realizara el ingreso en el Banco Central. A día 9.7.01, no se tiene conocimiento de que haya hecho ningún ingreso desde dicha fecha hasta el día de hoy no ha recibido ni ha realizado ninguna llamada.

El día 5.7.01, Jose Luis realiza tres llamadas al teléfono móvil de su hermano Ángel, coincidiendo las tres llamadas realizadas desde el teléfono móvil NUM012, siendo este el nuevo teléfono móvil de Jose Luis perteneciente a la compañía telefónica móviles.

Concretamente una de las llamadas realizadas, el día 28.6.01,a las 12,54 horas, Jose Luis llama al teléfono del domicilio de ÁngelNUM013, comentándole Jose Luis que llamara a Gabino preguntándole si todavía le queda algo, refiriéndose a las placas del supuesto hachís que estuvieron intentando vender días anteriores, dicha llamada la realiza del nº de teléfono móvil NUM012, nº de teléfono móvil por que actualmente realiza las llamadas, e igualmente de la transcripción de la llamada efectuada de 28.6.01, por Jose Luis a su hermano Ángel desde el teléfono móvil NUM012.

Por tanto las citadas resoluciones que se remiten a lo expuesto por la Ertzaina no puede entenderse que estén falta de motivación al ser claro que la respuesta del Juzgador en estos supuestos debe ser la de ampliar la intervención, ya fundamentada en cuanto a su necesidad, proporcionalidad y apoyo indiciario en el acuerdo inicial, a aquellos otros números que los servicios policiales han detectado, a través de las propias intervenciones o de otras diligencias de investigación pertenecen a personas relacionadas con los intervenidos, o que han sustituido o van a sustituir de inmediato a los utilizados inicialmente.

Consecuentemente las nuevas intervenciones y las prórrogas acordadas no adolecen de los vicios de nulidad que les imputan los recursos por lo que esta segunda impugnación debe ser desestimada.

Llegados a este punto y por se intima conexión con el submotivo anterior debemos analizar el relativo a la vulneración del art. 106.1 CE. control judicial a de la actuación administrativa, al haber carecido durante el procedimiento del más mínimo control judicial de las intervenciones telefónicas, al dejar el Juez instructor en manos de la policía, la selección de las conversaciones transcendentes para el proceso, ya que no lo hizo el Juez, ni siquiera el secretario judicial, al no existir diligencia alguna de cotejo policial que acredite que las transcripciones mecanografiadas unidas a los autos correspondían exactamente con su contenido, lo que es contrario a lo procesalmente correcto, en los términos del art. 586 LECrim. aplicable por analogía

El reproche no puede ser acogido con los efectos que pretenden los recurrentes. La audición y transcripción del contenido de las grabaciones -o el cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía con las grabaciones originales- es una diligencia propia de la fase de instrucción que no requiere la intervención de las partes, bastando para su validez la fe pública del Secretario Judicial, puesto que no se trata de una prueba preconstituida, ni la Ley Procesal exige siquiera la presencia del interesado. En segundo lugar, porque la prueba de cargo en que se fundamentó la sentencia condenatoria no fue la transcripción de las grabaciones, sino las grabaciones propiamente dichas, que accedieron al debate del plenario a través de su audición en el acto del juicio oral, lo que permitió a las defensas de los acusados ejercer su derecho de contradicción con total plenitud, ya que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales, independientemente de que estas se hayan transcrito y figuren en las actuaciones documentales dichas transcripciones STS 21.6.99 y 25.9.2000) de manera que habiéndose procedido en el juicio a la audición de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las nuevas existieran en el procedimiento, resultan irrelevantes.

Como dijo la STC 166/99 de 3.11 "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tiene lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de un resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales o la transcripción de su contenido SSTC 121/98, 151/98, 49/99).

La STS 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial, Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

Vulneración del art. 18.2 CE. inviolabilidad del domicilio. Consideran los recurrentes que los autos que autorizan la entrada y registro en sus respectivos domicilios son estereotipados en sus razonamientos jurídicos y vagos en la exposición de hemos, remitiéndose al oficio policial, diligencia de la Ertzaina de 26.7.01, en la que como base para solicitar una medida tan restrictiva de derechos, como es un registro de domicilio, no se para a considerar la calidad de los datos aportados por la Ertzaina, que son unas transcripciones de conversaciones telefónicas realizadas por la Policía, intervenciones nulas de pleno derecho y sin control judicial ni previo ni posterior.

El motivo -con independencia que su eventual estimación carecería de efectos prácticos, al no basarse el pronunciamiento condenatorio de los recurrentes en dato alguno obtenido o derivado de los registros domiciliarios- deviene inatendible.

La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho constitucional básico consagrado en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna, por pudiéndose efectuar ninguna entrada y registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial salvo caso de flagrante delito. Este derecho se encuentra igualmente garantizado en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10.12.84, el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16.12.60, o el art. 8.-1 Convenio de Roma de 1950.

Como ha señalado esta Sala en SS. 18.9.2002 y 19.11.2003 "el domicilio es inviolable porque en si constituye lo más intimo y más sagrado de la persona, en cuanto más cercano, solo a ella perteneciente para en él desarrollar al máximo, la proyección de su yo, de sus intereses, de sus gustos, de sus apetencias, o en suma, de sus vivencias". La inviolabilidad del domicilio garantiza la intimidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, en el ámbito más puro de la privacidad.

Ahora bien, dicha inviolabilidad cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hagan necesaria en casos individualizados la injerencia en el ámbito intimo de la vivienda privada como puede ser la investigación de delitos que atenten gravemente la convivencia, dentro de los que sin duda pueden situarse el tráfico de drogas -y al respecto es suficiente la referencia a la exposición de motivos del Convenio de Naciones Unidas de Viena de 20.12.88 (BOE. 10.11.90 - pero que por ello mismo exige la existencia de unos indicios objetivables que permitan establecer el juicio de proporcionalidad y de necesidad que puede justificar el sacrificio de ese derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, indicios o sospechas que tienen que estar apoyados en datos objetivos, de modo que sean claramente identificables y por tanto susceptibles de ulterior comprobación en sede judicial y al mismo tiempo han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse como juicio de probabilidad, no certeza, pues para obtener esta es para lo que se solicita el mandamiento- de que existen suficientes datos configuradores del delito que se quiere descubrir y de la implicación de la persona titular u ocupante del piso para el que se pide el registro. En tal sentido se pronuncia el art. 579 LECr. que si bien referido a la intervención de la correspondencia privada, postal o telegráfica, resulta totalmente aplicable a la solicitud de mandamiento de entrada y registro domiciliario, y en idéntico sentido se pueden citar, entre otras la SSTC 299/2000 de 11.12 y 166/99 de 27.9, y de esta Sala la SSTS 10.11.98, 25.2.2002, 12.9.2002, 27.9.2002.

En orden a la necesidad de motivación del auto judicial que autoriza la entrada y registro ha venido siendo recordada por el Tribunal constitucional en cuantos procesos de amparo se han planteado por vulneración del derecho que examinamos SSTC 22/84, 160/91, 50/99, 240/99 y 8/2000). En todas ellas se alude a la necesidad de motivación del auto con el propósito de alejar todo automatismo de la decisión judicial y con el fin de evitar la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la CE. en este mismo sentido se ha pronunciado el TEDH en sentencia de 30.3.89 (caso Chappell), 16.11.92 (caso Nemitz) y 25.2.93 (caso Punke).

Ahora bien el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (ATC. 145/99, y SSTC 239/99, 98/2000). Y recogiendo esta misma doctrina este Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con unos económicos razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica SSTS 30.4.96, 4.3.99). Igualmente debemos aludir a las resoluciones en las que se analice una interpretación integrada del auto judicial y del oficio policial que reclama tal resolución autorizante, para completar los datos no recogidos en el propio auto, estando permitida la motivación judicial por remisión expresa al oficio policial y las razones allí mantenidas SSTC 200/97. 49/99, 139/99, 14/2001 y 299/2000, SSTS 27.9.2002, 17.6.2003.

El razonamiento mínimo del auto judicial parcialmente reproducido en el art. 558 LECrim. exige una mención o circunstancias tales como:

- situación del domicilio.

- momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro.

- efectos en cuya busca es encontrado el registro y delito con el que están relacionados.

- identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia, de resultar conocidos.

Estas circunstancias objetivas trasladadas a la parte dispositiva del Auto, habrán de acompañarse de la motivación en sentido propio y sustancial (STC.240/99) que habrá de contener las indicaciones precisas en orden a valorar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad del registro ordenado. Para verificar tales presupuestos habrían de contenerse menciones obligadas sobre:

1) La naturaleza y gravedad de los hechos investigados, así como la relación con la persona afectada por la medida, y con indicación de si la misma es adoptada en el curso de un proceso judicial ya abierto o si tiene su origen en una petición policial, producida también en el seno de unas diligencias policiales de investigación, que habría de determinar, en este caso, la apertura de un proceso judicial por ese mismo presunto delito hasta entonces solo policialmente investigado. En este supuesto, de ausencia de previa actuación judicial en torno al delito que pretende justificar la medida, se plantea con frecuencia la cuestión referida a la suficiencia de los elementos ofrecidos por la Policía a la hora de reclamar la autorización judicial del registro. Sobre esta cuestión, la doctrina constitucional viene señalando que no es necesario cimentar la medida en la existencia de los indicios racionales de la comisión de un delito y que "basta con la noticia criminis, alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido o se cometerá el delito en cuestión SSTC 47/98 y 239/99).

Así pues, las meras sospechas de una actividad delictiva no son suficientes para justificar la medida, han de fundarse en "datos fácticos" o "indicios", en "buenas razones" o en "fuertes presunciones" (STEDH 15.6.92) o en los términos en que se exprese el art. 579 LECrim., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa" o "indicios de responsabilidad criminal" (SSTC 166/99, 8/2000). No será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrá de venir referida tanto del indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida STC 8/2000).

Por su parte, esta Sala Segunda en repetidas sentencias viene sosteniendo que basta con "una sospecha objetivada en datos concretos" que conduzcan a ella para que la resolución judicial pueda estimarse fundada SSTS 22.5.95, 11.10.94, 4.3.99). Así la STS de 17.6.2003 nos señala "tenemos dicho reiteradamente que en estos casos no bastan meras conjeturas de la policía para autorizar esta diligencia de investigación sumarial. cuando hay solicitud policial, como es el caso, se requiere que en la misma aparezcan datos concretos indicadores de la existencia de un delito y de la relación con tal delito del domicilio que ha de ser objeto de registro, no afirmaciones genéricas sin contenido preciso", para, a continuación precisar: "... la denuncia anónima (o el no querer revelar la Policía la identidad del confidente) es algo frecuente y necesario en la actuación profesional de estos funcionarios públicos. En principio nada hay que objetar a esto. El que tales denuncias no puedan ser un medio de prueba no impide que puedan servir como punto de partida de la investigación".

Este análisis y las menciones antedichas serán obligadas a fin de valorar la idoneidad de la medida en relación con el fin perseguido.

2) Deberá aludirse a la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas de la perpetración delictiva, o que a estas pudieran resultar destruidas; y también sobre la inexistencia o la dificultad de acudir a otros mecanismos menos onerosos para obtener tales pruebas.

Esta referencia es necesaria para valorar la necesidad de la medida como mecanismos menos onerosos al fin investigador buscado.

3) La existencia de un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no procederse a dicha entrada y registro. En concreto, cuando se adopte en orden a investigar hechos delictivos, ese bien jurídico será el interés constitucional en la persecución de los delitos.

Esta parte de la fundamentación constituye el obligado juicio de proporcionalidad de la medida adoptada, pues, a falta de una mención especifica en el texto constitucional sobre los limites del derecho o la inviolabilidad del domicilio, éste encuentra sus únicos limites en su coexistencia con otros derechos también fundamentales y en los bienes constitucionalmente protegidos.

Desde esta doctrina podemos verificar en el presente control casacional que en el oficio policial de solicitud (folios 269 y 270) se ofrecen datos concretos verificables -no intenciones profesionales- que permiten determinar la necesidad, proporcionalidad y legalidad de las medidas acordadas:

1. Así se explica como a lo largo de la investigación se detecta que Ángel es el principal cabecilla de esta red de distribución de sustancias estupefacientes junto a su hermano Jose Luis, siendo el principal administrador de estas dos personas Julián.

   Como una de esas transacciones fue detectada el 20.7.01 después de que Ángel llegase a un acuerdo con Everardo para la compra fue esta de dos kilos de sustancia estupefaciente, siendo esta transacción realizada de un kilo, dejando la venta del otro kilo para días sucesivos.

   A continuación describe la operación policial llevada a cabo a raíz de tener conocimiento por las escuchas telefónicas que el 25.7.01, Ángel iba a realizar una transacción de sustancia estupefaciente con Everardo, pero ante la imposibilidad por su parte de realizar dicha venta, la llevaría a cabo su hermano Gabino, quien tras contactar en Renteria con Everardo, se dirige a Donostia, a la CALLE000, NUM000, en cuyo NUM001 piso, letra NUM001) vive Julián, como al salir de dicho domicilio Jose Luis portaba una bolsa de color negro y una vez introducido en su vehículo, se dirige de nuevo a Renteria entregando la bolsa a Everardo, siendo este interceptado por la Policía y se constata que la bolsa contiene "Speed" con un peso aproximado de 1 kg., por lo que es detenido, al igual que el resto de personas implicadas, por lo que ante la posibilidad de poder incautar mayor cantidad de sustancia estupefaciente en los domicilios de Joaquín, Jose Luis y Julián se solicitó el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro.

   Todos estos datos constituyen verdaderos indicios, entendido este concepto como cualquier vestigio racional, deducido de los hechos investigados, que arroja el convencimiento judicial que pueden obtenerse a través de tal diligencia elementos probatorios que determina la evidencia de la culpabilidad de los imputados o sospechosos.

   Los indicios, ciertamente, no pueden ser equiparables a la mera sospecha, que es tan solo una circunstancia meramente anímica, el indicio es un vestigio racional que precisa para hallarse fundado estar apoyado en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido.

   En primer lugar, el de ser accesible a terceros, sin lo cual no pueden ser objeto de control, y en segundo lugar han de proporcionar una base real de laque puede inferirse que existen elementos probatorios del ilícito penal en la diligencia que se autoriza (STS. 13.6.03).

2. La alegación de que no fue respetado el principio de proporcionalidad debe ser rechazada. Una media judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE. exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal. La colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante y el actual tratamiento legislativo del trafico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención (STS. 19.11.03).

   En definitiva, remitiéndose los autos de 27.7.01 (folios 272 en relación a Julián, folios 275 con respecto a Ángel, y folios 278 el atinente a Jose Luis) que acordaron la entrada y registro en los domicilios a los anteriores datos expuestos en la solicitud de mandamiento en el curso de una investigación que ya había culminado con la detención de los sospechosos, la conclusión del estudio efectuado es que no existió la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que se denuncia.

Vulneración del art. 24.1 CE. tutela judicial efectiva.

Consideran los recurrente que se quiebra el principio al dictar el Juez de instrucción autos tanto de intervención telefónica como de entrada y registro, basándose en estereotipos y en diligencias d exposición policiales sin constatación mínima de indicios y de la veracidad de la misma. Igualmente se quiebra esta tutela porque la sentencia que se recurre no ha declarado nulas las intervenciones telefónicas ni las entradas y registros practicados, y ha sido vulnerado este principio, en primer lugar, porque no se han declarado nulas las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales, y en segundo lugar, una vez hecho esto, debiera el Tribunal haber indagado sobre la existencia de otras pruebas jurídicamente independientes que por si solas pudieran inferir, de forma no arbitraria y suficiente sólida los hechos declarados probados para sustentar la condena de los recurrentes.

El motivo se desestima, declarada la validez de las intervenciones telefónicas y registros realizados, la Sala ha valorado las pruebas derivada de aquellas y que incriminan a los recurrentes destacando (Fundamento de Derecho cuarto in fine), en relación a Jose Luis, la declaración del coimputado Everardo, no realizada con finalidad exculpatoria ni acreditados elementos que evidencien animadversión los móviles espúreos unida alas manifestaciones de los policías que efectuaron el seguimiento y la detención de aquél. Con respecto a Julián, además de las conversaciones que mantiene con Jose Luis, el seguimiento efectuado por aquellos testigos, así como las intervenciones. Y en relación a Ángel igualmente la testifical de los Agentes y de las intervenciones, así como las conversaciones con su hermano Jose Luis evidencian su participación en los hechos.

Consecuentemente, no se ha producido vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva que, no olvidemos, significa que la parte tiene derecho a acceder a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en derecho a las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, cualquiera que sea la razón que crea el postulante le asista.

Y el proceso penal el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o de apreciación en conciencia, de las pruebas practicadas en el juicio, que se reconoce en el art. 741 LECrim. y su plasmación en el relato fáctico es siempre compatible con los derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se razona o motive en sentencia, y como de dicho relato fáctico se desprende inequívocamente la comisión por parte de los acusados del delito por el que han sido condenados, no puede hablarse de arbitrariedad contraria al orden constitucional y al principio de tutela judicial efectiva.

Art. 24.1 CE., Juez ordinario predeterminado por la Ley y presunción de inocencia.

Consideran los recurrentes que por todo lo expuesto en los apartados anteriores y posteriores, se ha vulnerado el art. 24.1 CE. derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo y al no decretarse la nulidad de las actuaciones solicitada en tiempo y forma.

La desestimación de esta última petición conlleva que este motivo devenga inaceptable, pues cuanto en el proceso existe prueba definida para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, contenida por las propias conversaciones de las grabaciones telefónicas, los seguimientos policiales y la testifical de los Agentes en el plenario y la ocupación de la sustancia en poder de Everardo.

Por tanto no se aprecia infracción de la presunción constitucional de inocencia, por cuanto la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, reciente STS. 16.4.2003, debe limitarse a comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

Por ello, el derecho ala presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales STS 26.9.2003). El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario.

Unicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Es decir, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

En esta dirección la STS 10.12.2002, precisa que en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como ha señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del recurso valorativo si podrá ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

El art. 9.3 CE. Seguridad jurídica.

Entienden los recurrentes que se ha vulnerado este derecho por cuanto durante la instrucción y en la sentencia se ha dado validez y ratificación judicial a toda una serie de actos administrativos policiales que violentaban los Derechos Fundamentales y obtención de pruebas de forma ilícita.

La desestimación de los motivos precedentes conlleva la improsperabilidad del presente. En efecto se ha seguido un proceso por un delito contra la salud pública, se ha producido un juicio oral y público y contradictorio, ante un Tribunal predeterminado por la Ley, funcional y objetivamente competente, y se ha practicado prueba de cargo licita, suficiente y legitima para enervar la presunción de inocencia, no puede, por ello, hablarse de vulneración del principio de seguridad jurídica.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim. al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

Argumentan los recurrentes que habiendo sido objeto de la acusación por parte del Ministerio Fiscal un delito contra la salud pública penado en el art. 368 CP, y no pudiendo ser probado por el Ministerio Fiscal la comisión de este delito, en la sentencia se omite total y absolutamente mención a esta falta de prueba tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho, así como en el Fallo de la misma, al omitir el pronunciamiento sobre la libre absolución por este delito.

El motivo deviene inaceptable.

La incongruencia omisiva, según doctrina reiterada de esta Sala, por ejemplo 495/96 de 24.5, 508/96 de 13.7, 69/97 de 23.1 y 120/97 de 11.3, requiere para su viabilidad:

1. que la omisión padecida venga refería a temas de carácter jurídico, suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente alas resoluciones implícitas.

3. que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, siempre que se trata de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente.

En este sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del TC. (veáse STC.253/2000 de 30.10) por lo que se refiere específicamente a la denominada "incongruencia omisiva", pues desde la STC 20/82 de 5.5, resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE, o por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( entre otras muchas SSTC 215/98 de 11.11, 74/99 de 26.4, 132/94 de 25.7, 85/2000 de 27.3 y 101/2000 de 10.4).

En definitiva "no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CESSTC 175/90, 198/90, 88/92, 163/92, 101/93, 169/94, 91/95, 58/96 etc.), Doctrina igualmente acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así de las decisiones de los asuntos Ruiz Torija contra España e Hiro Balain contra España, ambas de fecha 9.12.94)" SSTC 26/97 de 11.2 y 1/98 de 26.1).

A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto a las primeras no seria necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita SSTC 56/96 de 4.4, 129/98 de 16.6, 94/99 de 31.5, 101/99 de 31.5, 193/99 de 25.10).

En el caso que nos ocupa la Audiencia si se pronunció expresamente sobre si las intervenciones telefónicas reunían o no los requisitos legales para su validez (Fundamentos Jurídicos 3 y 4), y especificó igualmente el resto de la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, la pretensión de los recurrentes insistiendo en la nulidad de aquellas y en que el Juez no ha probado la comisión del delito de tráfico de drogas no es propia de la vía casacional elegida.

El motivo quinto nulidad de la sentencia al amparo del art. 238.3 LOPJ., pues de lo expuesto en los motivos anteriores se llega a la conclusión de que debe ser nula por prescindir absolutamente de las normas esenciales de procedimiento por prescindir de las normas esenciales de procedimiento y haber dejado en manos de la autoridad administrativa (policial) lo que compete única y exclusivamente a la judicial, el control del procedimiento y respeto de las garantías y derechos fundamentales.

No habiendo prosperado los motivos anteriores, la desestimación del presente deviene necesario, remitiéndonos a lo ya razonado para evitar innecesarias repeticiones.

Recurso de Everardo

El primer motivo del recurso al amparo de los señalado en el art. 852 LECrim. por vulneración del art. 18 de la CE, en relación con este Derecho Fundamental, vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24 CE, dado que la prueba de cargo fundamental, de la que se derivan las demás, son las escuchas telefónicas que se han practicado vulnerando el Derecho Fundamental del secreto de las comunicaciones y sin respetar las garantías señaladas en la LECrim.

Habiendo sido analizada y declarada la validez de las intervenciones telefónicas en los Fundamentos de Derecho 4 a 8 de la presente resolución al estudiar el motivo articulado en igual dirección por los otros recurrentes, nos remitimos a lo ya argumentado para desvirtuar el motivo, añadiendo sólo en relación a la cuestión suscitada en orden a la transcripción y cotejo bajo la fe pública del Secretario y a las vicisitudes producidas durante la audición de las cintas en el juicio oral, que el propio recurrente admite se llevaron a cabo, si bien sin la presencia de los acusados que en ningún momento habían reconocido su voz en ninguna de las cintas.

En primer lugar que las irregularidades a que hace referencia no constan en la lectura del acta del juicio celebrado el 8.6.2003 (pag. 15, folio 277 Rollo Audiencia), y del celebrado el 27.7.2003 (pag. 21, folio 233), y en segundo lugar en cuanto a la identificación de las voces, es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar, en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados. Por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que las voces escuchadas en una cinta coinciden con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona (STS. 17.12.2001).

En efecto, es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados -prueba pericial no solicitada por ninguna de las defensas- pero la STS. 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en S. 190/63 de 26 de enero, y por la STS. de 23.12.94 que admitió la autentificación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.

En igual sentido la STS. 7.2.2003 con cita de la S. 1112/02, en relación al reconocimiento de voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de la conversación.

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado, en el que, además, los acusados Ángel y Jose Luis al ser detenidos, llevaban consigo (ver diligencias folios 332 y352) los teléfonos móviles NUM002 y NUM012 respectivamente que son los mismos para los que se acordó la intervención en los autos de 5.6 y 11.7.2001.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

El segundo motivo del recurso al amparo de lo señalado en el art. 852 LECrim. por vulneración del art. 24 CE.

Considera el recurrente que la sentencia tiene toda su base argumental en las intervenciones telefónicas y las escuchas grabadas -prueba que entiende no aplicable, por haber sido nulas en su totalidad- y es sólo después cuando intenta aportar otra prueba diferente a las escuchas y en concreto y respecto a Everardo solo habla de su declaración judicial (folio 374), en la cual reconoce los hechos, olvidando que después declara otra vez (folio 796), y en el acto del juicio oral, negando su participación, por lo que, no habiendo ninguna otra prueba, esa declaración, no puede servir, en absoluto, para enervar la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

En primer lugar, declarada la validez de las intervenciones telefónicas, la prueba derivada de las escuchas puede ser valorada por la Sala en su totalidad.

En segundo lugar no podemos olvidar, como con reiteración ha declarado esta Sala (SSTS. 12.9.2003 y 31.10.94) que cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:

1. que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y

2. que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este articulo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este tramite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

Observados tales dos requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto a la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete".

En aplicación de la anterior doctrina puede la Sala conceder plena credibilidad a la declaración de Everardo practicada en sede judicial (folio 374), en la que reconoce haber concretado con Jose Luis la operación de adquisición de speed y la entrega por este el 25.7.2001 n Renteria, en la calle Viteri, siendo su deseo vender la droga.

Por último no se produce infracción de los dispuesto en el art. 406 LECrim. En efecto la jurisprudencia distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y prueba de la autoría. Así la sentencia de 18.1.89 precisa en relación a la existencia de prueba legal para desmontar la presunción de inocencia y en la exigencia de las pruebas corroborantes de la confesión que se pueda deducir del art. 406 LECrim, que esta deducción es, en

principio correcta, pues si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque por sí sola aquélla no es prueba suficiente de la existencia misma del delito. Sin embargo, la argumentación del recurrente presupone que la confesión de la autoría también carece por sí sola de todo valor y que esta debería ser probada por medio de otras pruebas distintas de la confesión. Este punto de vista es evidentemente erróneo.

El art. 406 LECr. exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (del cuerpo del delito) y la prueba de la autoría. Sólo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por sí misma suficiente. Esta distinción se explica por la finalidad de la norma contenida en el art. 406 LECr. Se trata, como es sabido, de una disposición que procura evitar que una persona

sufra una pena por un delito del que no se ha probado su realidad.

Por lo tanto, la confesión, en un correcto entendimiento del art. 406 LECr., no será idónea, en principio, para probar el "cuerpo del delito", que no conste por otros medios de prueba. Pero, constando el cuerpo del delito (en el caso del homicidio, la muerte de una persona causada violentamente por otra) la confesión puede por sí misma ser prueba suficiente de la autoría.

En similar dirección la STS. 20.12.91, nos dice "cierto que el art. 406 LECrim. establece que la nueva confesión del acusado no dispensará al Juez de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el conocimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito. Estas precisiones establecidas para la fase sumarial tienen su reproducción en el juicio oral al exigir el legislador la continuación de la vista si en el sumario no hubiese sido posible hacer constar la existencia del cuerpo del delito cuando, de haberse cometido este, no pueda menos de existir aquel, aunque hayan prestado su conformidad el procesado o procesados y sus defensores (artículo 699 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En el caso presente la confesión del procesado está complementada con la ocupación material de la droga en su poder, pudiéndose deducir su propósito, por el volumen de las dosis ocupadas".

Desestimándose los recursos interpuesto, procede la condena en constas, art. 901 LECrim.

III.