STS 1607/2002, 27 de Septiembre de 2002

PonenteJoaquín Giménez García
ECLIES:TS:2002:6266
Número de Recurso1085/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1607/2002
Fecha de Resolución27 de Septiembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Almudena y Juan Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, por delitos contra la salud pública y tenencia de armas prohibidas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de La Línea, instruyó Sumario nº 2/99, contra Juan Alberto , Almudena y Rocío , por delitos contra la salud pública y tenencia de armas prohibidas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que con fecha 3 de Diciembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que entre los meses de Febrero y Marzo de 1999 los procesados Juan Alberto , su esposa Almudena , ambos mayores de edad y con antecedentes penales irrelevantes para esta causa y la hija común Rocío , mayor de edad, y ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública en sentencia firme el 1/9/97 a la pena de tres años de prisión, venían dedicándose de común acuerdo a la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio de los primeros sito en la Barriada DIRECCION000 , en el nº NUM000 de la zona NUM003 de DIRECCION002 de La Línea de la Concepción. Así, los dos primeros facilitaban su domicilio para realizar la venta y realizaban labores de vigilancia en torno al mismo para asegurarse de que tanto el transporte de la mercancía como la venta se hacían sin riesgos de ser descubiertos. Para ello Juan Alberto se apostaba junto a un transformador de la luz cercano a su domicilio y desde allí podían observar la llegada de Rocío que venía desde el suyo, donde almacenaba la droga, hasta el de sus padres que era donde se realizaba la venta. Una vez que Rocío llegaba con la droga a casa de sus padres Almudena permanecía en la puerta de la vivienda observando los alrededores y cuando se acercaban los compradores si la venta se realizaba dentro del domicilio era Almudena la que les franqueaba la entrada y después les acompañaba hasta la salida mirando quien había en los alrededores. La otra procesada, Rocío , almacenaba la droga en su domicilio sito en la C/ DIRECCION001NUM001 de la misma localidad y la transportaba hasta el domicilio de sus padres. Por ello el movimiento de personas con aspecto de drogadictos o con síntomas de síndrome de abstinencia acercándose hasta el domicilio del matrimonio a comprar droga empezaba una vez que Rocío había llegado y cesaba una vez que esta se iba.- Así el día 17 de Febrero de 1.999 Juan entra en el domicilio del núm. NUM000 de la zona NUM003 de DIRECCION002 del matrimonio formado por Almudena y Juan Alberto , saliendo momentos después con tres papelinas en su mano, conteniendo una sustancia que acababa de adquirir en dicho domicilio, que posteriormente tras ser analizada resultó ser heroína y cocaína, con un peso neto de 0,26 gramos, las cuales le fueron intervenidas por los funcionarios que en aquel momento estaban realizando la vigilancia del mismo y por las que pagó la cantidad de 3.000 pts. según les manifestó dicho individuo a dichos agentes. En aquél momento el procesado Juan Alberto estaba en el callejón de acceso a la vivienda observando como el citado comprador entraba en su domicilio saliendo momentos después con la sustancia estupefaciente indicada, mientras la procesada Almudena permanecía en el umbral de la puerta observando la dirección que tomaba el comprador Juan después de adquirir las tres papelinas que le fueron intervenidas.- Por ello, con fecha 16 d e marzo de 1.999 dicha Unidad solicita un mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Rocío , sito en la C/ DIRECCION001 núm. NUM001 de la Línea de la Concepción del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción núm. 3 de la referida localidad el cual dictó auto ése mismo día accediendo a lo solicitado.- Sobre las 10,55 horas del día 17 de marzo de 1.999, los funcionarios policiales, observan la salida del domicilio de la DIRECCION001 núm. NUM001 de Rocío acompañada de dos menores de edad, siendo interceptada por dichos agentes a escasos metros de su domicilio, los cuales le intervienen una bolsa de plástico verde que portaba en ése momento y que al verles trató de ocultar entre sus pies, procediendo dichos Agentes en compañía de la procesada y de la Comisión Judicial y provistos del mandamiento de entrada y registro, a entrar en el domicilio de Rocío .- Antes de iniciar el registro de la casa,. los funcionarios comprueban lo que hay en el interior de la bolsa de plástico que portaba la procesada, encontrando entre la ropa que había en su interior, cinco bolsas pequeñas anudadas, conteniendo en una de ellas 11 papelinas de una sustancia que posteriormente tras ser analizada resultó ser heroína, 40 papelinas de una sustancia que una vez analizada ha resultado ser cocaína, 15 papelinas de una sustancia igualmente identificada como heroína, 14 papelinas de una sustancia que igualmente analizada ha resultado ser cocaína, y una quinta bolsa conteniendo polvo blanco que tras su análisis se ha identificado como cocaína. Además de la droga reseñada, se le interviene a la procesada en el interior de las citadas bolsas 13.000 pts. en billetes y 4.745 pts. en dinero metálico. Seguidamente tras efectuar los Agentes del grupo UDYCO un registro personal a la procesada, se le interviene un monedero conteniendo en su interior 24.000 pts. en billetes y 500 pts. en monedas.- En el domicilio de la procesada Rocío , sito en la DIRECCION001 núm. NUM001 , se interviene debajo del cajón de una cómoda y dentro de una mochila, 10 bolsas de una sustancia que posteriormente analizada ha resultado ser heroína, 1 bolsa de polvo blanco que una vez analizada ha resultado ser cocaína, 6 bolsas más conteniendo igualmente cocaína y 12 pastillas de metadona. Asimismo se le ocupa a la procesada en el interior de la vivienda, 2 balanzas de precisión, 603.000 pts., un arma corta de fuego tipo bolígrafo pistola, apta para ser disparada, 2 cajas completas de munición de la marca Aguila S.E. Super Extra del calibre 22, una libreta de ahorros de la Caja de San Fernando a nombre de la procesada núm. NUM002 , con una saldo de 2.621.306 pts., así como numerosas joyas y metálico procedentes del citado tráfico ilícito y un teléfono móvil Alcatel de color amarillo. Mientras se está practicando el registro en la vivienda se presenta la procesada Almudena , que se había enterado de la anterior detención de su hija Rocío y se muestra sorprendida ante la presencia allí de los agentes policiales.- El peso neto de la sustancia intervenida a los procesados, una vez analizada por los Servicios de Sanidad Exterior del Ministerio de Sanidad y Consumo, han arrojado el siguiente resultado: A) 2,70 gramos de heroína y cocaína, con un índice de pureza de heroína de 6,8% y de cocaína del 31,5%. B) 5,10 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 71,8%. D) 24,80 gramos de heroína con un índice de pureza del 30,8%. E) 104,00 gramos DE HEROÍNA CON UN ÍNDICE DE PUREZA DEL 24,4%. F) 104,50 gramos de heroína con un índice de pureza del 22,6&. G) 99,70 gramos de heroína con un índice de pureza del 25,6%. H) 104,90 gramos de heroína con un índice de pureza del 23,5%. I) 99,90 gramos de heroína con un índice de pureza del 22,2%. J) 104,40 gramos de heroína con un índice de pureza del 20,4%. K) 99,60 gramos de heroína con un índice de pureza del 22,6%. L) 99,60 gramos de heroína con un índice de pureza del 21,1%. M) 99,40 gramos de heroína con un índice de pureza del 21,7%. N) 52,90 gramos de cocaína con un índice de pureza del 89,9%. O) 98,70 gramos de cocaína con un índice de pureza del 91,2%. P) 98,80 gramos de cocaína con un índice de pureza del 91,3%. Q) 98,90 gramos de cocaína con un índice de pureza del 91,6%. R) 98,60 gramos de cocaína con un índice de pureza del 97,1%. S) 98,60 gramos de cocaína con un índice de pureza del 88,9%. T) 12 comprimidos de metadona. El valor total de la droga intervenida asciende a la cantidad aproximada de 14.450.000 pesetas.- Los procesados habían adquirido esta sustancia en lugar desconocido y la destinaban a la venta a terceras personas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Alberto , a Almudena y a Rocío como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Rocío a las penas a los dos primeros de 10 años de prisión y multa de cien millones de pesetas a cada uno de ellos y a Rocío a la pena de 12 años de prisión y multa de cien millones de pesetas. Asimismo debemos condenar y condenamos a Rocío como autora criminalmente responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y a todos ellos debemos condenar y condenamos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de sus respectivas condenas.- Dése el destino legal a la droga intervenida y, firme ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Se declara el comiso del dinero y de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Almudena y Juan Alberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18 C.E. que consagra la inviolabilidad del domicilio.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 C.E. que establece el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

TERCERO

Con el mismo amparo legal que los anteriores denuncia en este caso vulneración del art. 24.2 C.E. en el particular del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO

También con amparo en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 C.E. en el particular del derecho a un proceso con todas las garantías.

QUINTO

Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.1 C.E. que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO

Con el mismo amparo legal que los anteriores -art. 5.4 LOPJ- por vulneración del art. 24.2 C.E. en el particular del derecho a la presunción de inocencia.

SEPTIMO

Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 369.3 C.P.

OCTAVO

Por la vía que autoriza el art. 849.1 LECriminal por infracción por indebida aplicación del art. 28 C.P. e inaplicación del art. 451 del mismo cuerpo legal.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 28 C.P. e inaplicación del art. 29 del mismo C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Septiembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 3 de Diciembre de 2000 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó al matrimonio Juan Alberto y Almudena , así como a la hija de éstos Rocío como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave perjuicio a la salud en cuantía de notoria importancia a las penas de 10 años de prisión y multa de cien millones de ptas. a los dos primeros y doce años de prisión e igual multa a la tercera con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se contraen a la venta de drogas a consumidores que se efectuaba en el piso de Juan Alberto y Almudena , droga que era llevada al mismo por Rocío que la almacenaba en su domicilio.

En el posterior registro domiciliario de Rocío se le ocuparon diversas bolsas con cocaína y heroína con un peso neto de 506'273 gramos de cocaína y de 213'255 gramos de heroína. Además se ocupó en dicho domicilio dos balanzas de precisión, 603.000 ptas. en efectivo, un bolígrafo pistola con munición y una Cartilla de la Caja de Ahorros de San Fernando con un saldo de 2.621.306 ptas. Además en un registro personal de la insinuada Rocío se le ocuparon diversas papelinas de heroína y cocaína.

Se ha formalizado recurso común por los dos primeros citados: Juan Alberto y su esposa Almudena .

Segundo

El recurso aparece desarrollado a través de nueve motivos, de los que los motivos primero a tercero, por la vía de la infracción de derechos constitucionales tienen como argumento central común la denuncia de ilegalidad del registro domiciliario acordado del domicilio de Rocío .

Dicha denuncia de ilegalidad del registro domiciliario es estudiada desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio. -Motivo primero del derecho a un proceso con todas las garantías-. -Motivo segundo- y desde la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. -Motivo tercero-.

Estudiaremos conjuntamente los motivos primero, segundo y tercero.

Las concretas denuncias que se efectúan son dos:

  1. La policía en el oficio de solicitud del mandamiento no explicita los indicios en base a los cuales solicita tal diligencia.

  2. Consecuencia de ello, es la falta de motivación de la resolución judicial autorizante.

    Una análisis de las actuaciones pone de manifiesto que en el oficio policial de solicitud, obrante al folio 1 de las actuaciones se ofrecen los siguientes datos justificadores de la petición:

  3. Investigación en torno a una clase de etnia gitana dedicada a la introducción, almacenamiento y venta al mercadeo de droga.

  4. Concreción de la vivienda de la c/ DIRECCION001 nº NUM001 como posible lugar de almacenamiento, vivienda que ha estado sometida a vigilancia y seguimientos.

  5. Venta de la droga en la zona de DIRECCION002 .

  6. Identificación de Rocío que tenía interesada una busca y captura, como la titular de dicho domicilio.

  7. Recepción de dos llamadas telefónicas anónimas los días 14 y 15 de Marzo, anotadas en el libro de telefonemas de la Comisaría en las que se indicaba que en la DIRECCION001 , en una vivienda de color rosa se vendía droga.

    La protección que la Constitución dispensa al domicilio, se justifica por ser el espacio más íntimo donde la persona desarrolla su privacidad y que por tanto debe quedar extramuros de inspecciones o controles no queridos por el titular: de alguna manera es una consecuencia de la propia dignidad de la persona --art. 10-1 C.E.--, que ciertamente puede ceder ante intereses superiores, como la presunción de delitos que atentan gravemente a la convivencia, dentro de los que sin duda pueden situarse el tráfico de drogas --y al respecto es suficiente la referencia a la Exposición de Motivos del Convenio de Naciones Unidas de Viena de 20 de Diciembre de 1998 BOE 10 de Noviembre de 1990--, pero que por ello mismo exige la existencia de unos indicios objetivables que permitan establecer el juicio de proporcionalidad y de necesidad que puede justificar el sacrificio de este derecho fundamental de la inviolabilidad de domicilio, bien entendido que tales indicios o sospechas no pueden consistir en circunstancias meramente anímicas, a modo de "ojo clínico" de expertos, sino que tienen que estar apoyados en datos objetivos de modo que sean claramente identificables y por tanto susceptibles de ulterior comprobación en sede judicial y al mismo tiempo han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse como juicio de probabilidad --no certeza, pues para obtener esta es para lo que se solicita el mandamiento--, de que existen suficientes datos configuradores del delito que se quiere descubrir y de la implicación de la persona titular u ocupante del piso para el que se pide el registro. En tal sentido se pronuncia el art. 579 de la LECriminal, que si bien referido a la intervención de la correspondencia privada, postal o telegráfica, resulta totalmente aplicable a la solicitud de mandamiento de entrada y registro domiciliario, y en idéntico sentido se pueden citar, entre otras las SSTC 299/2000 de 11 de Diciembre y 166/99 de 27 de Septiembre, y de esta Sala las SSTS 1357/98 de 10 de Noviembre, 25 de Febrero de 2002 y 1467/2002 de 12 de Septiembre.

    Desde esta doctrina, se verifica en el presente control casacional que en el oficio policial de solicitud antes citado se ofrecen datos concretos verificables --no intuiciones profesionales-- de que se guardaba droga en una vivienda, lo que se afirmaba por los seguimientos efectuados y por las llamadas anónimas recibidas; finalmente hubo una investigación en orden a identificar a la titular de la misma, la que se identificó constatándose su situación procesal de hallarse en busca y captura por un delito de tráfico de drogas. En definitiva se ofrecieron suficientes indicios en el doble sentido expuesto de: a) ser accesibles a un posterior control, y b) proporcionan base real en relación al delito que se quiere descubrir y a la conexión que con el mismo puede tener la persona concernida. No se está ante vaguedades inconsistentes, ni ante meros juicios de certeza intuidos.

    Por su parte, el auto judicial de fecha 16 de Marzo, --la misma del oficio policial-- obrante al folio 3 concede el mandamiento, remitiéndose en el antecedente fáctico único a los datos facilitados por la policía, concediendo el mandamiento con especificación del delito a investigar, casa a registrar, titular, horas para llevar a cabo la diligencia, estando esta practicada bajo la fe de la Secretaria Judicial.

    Ello permite afirmar, que no obstante la redacción parcialmente seriada del mandamiento concedido, no se está ante fórmulas vacías de contenido preciso sino que se posibilitó la verificación en sede judicial de los datos facilitados policialmente siendo el auto la conclusión del doble juicio de proporcionalidad y necesidad que justificó la expedición de aquel, y al efecto debemos recordar que está permitida la motivación judicial por remisión expresa al oficio policial y a las razones allí contenidas --SSTC 200/97, 49/99, 139/99, 14/2001 y 299/2000--.

    La conclusión del estudio efectuado es que no existió la vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio que se denuncia, y en consecuencia no hubo pruebas afectadas de nulidad, de suerte que todo lo encontrado en el registro fue valorable --como así se hizo-- para fundamentar la condena de los recurrentes, y por tanto no hubo vacío probatorio sino prueba de cargo obtenida legalmente, correctamente introducida en el proceso y razonada y razonablemente valorada en la instancia, por lo que la decisión no es arbitraria; en definitiva tampoco hubo violación del derecho a la presunción de inocencia.

    Procede la desestimación de los tres motivos.

Tercero

Pasamos seguidamente al estudio, también conjunto, de los motivos cuarto, quinto y sexto, también por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales.

El cuarto motivo, centra su denuncia en el derecho a un juicio con todas las garantías que estime vulnerado porque no se puso a disposición judicial tres papelinas adquiridas en el domicilio de los recurrentes por Juan , operación que fue observada por la policía y que le ocupó las mismas. Se estima que se vulneraron los artículos 334 y 356 LECriminal.

Sin perjuicio de reconocer que, en efecto, no hubo una puesta a disposición judicial de dichas papelinas, lo que es una irregularidad, esta no tiene la entidad de provocar la quiebra de derechos constitucional alguno en la medida que la acción contemplada constituyó acto de investigación policial que fue previo a la petición del mandamiento de entrada y que incluso debió haberse hecho constar en el oficio policial toda vez que tuvo lugar el 17 de Febrero de 1999 como consta en el factum, y por tanto anterior a la petición y concesión del mandamiento de entrada y registro, y lo único que patentiza es la realidad de los seguimientos y vigilancias policiales que se efectuaron, sin perjuicio de que luego con la declaración de los agentes policiales en el Plenario, se introdujera en el caudal probatorio la doble secuencia de los viajes de Rocío a casa de sus padres, --los recurrentes--, y los movimientos de toxicómanos alrededor de la casa de éstos, coetánea o inmediatamente posterior a la llegada de Rocío --folios 8 y siguientes del acta del Plenario--.

No hubo, en definitiva vulneración anudada a la irregularidad expuesta.

Tampoco hubo quebrante del derecho a la tutela judicial efectiva --Motivo quinto--. La Sala sentenciadora no valoró el atestado, que tiene el valor de denuncia, sino las declaraciones de los agentes policiales intervinientes en el operativo, los que acudieron al Plenario y declararon bajo la vigencia de los principios de oralidad, inmediación, igualdad y contradicción, y fue en base a sus testimonios, unidos al resto de probanzas que se formó el juicio de certeza en clave condenatorio objetivado en el factum.

Por ello, tampoco hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia --Motivo sexto-- que nuevamente vuelve a ser alegado.

Cuarto

Pasamos a los motivos séptimo, octavo y noveno, todos por el cauce del error iuris del nº 1 del art. 849.

Son tres los errores jurídicos que se dicen cometidos:

  1. No concurre el subtipo de notoria importancia.

  2. En todo caso se estaría en un supuesto de encubrimiento entre parientes, en el que operaría la excusa absolutoria del art. 454.

  3. De existir alguna responsabilidad lo serían a título de cómplices.

Ya anunciamos el rechazo de las tres cuestiones.

Los recurrentes se refieren exclusivamente a la droga incautada a Juan y que según el factum tenía un peso de 0'26 gramos, estableciendo una cesura o corte en relación a la ocupada en casa de su hija Rocío . El planteamiento no puede admitirse. El factum refiere una actividad plural con diversos protagonistas. Por un lado, la hija Rocío guardaba la droga en su domicilio, y en pequeñas dosis, la llevaba a casa de los padres, los recurrentes, vendiéndola en ella estando ellos en actitud vigilante para proteger tal actividad como se recoge en el factum.

Debemos recordar que el delito de tráfico de drogas se integra por una pluralidad de acciones que con diferente grado de coordinación o subordinación coadyuvan al mismo fin de promoción, favorecimiento o facilitación. En concreto la actuación reiterada y constante de los recurrentes consintiendo la venta de droga en su domicilio, venta que efectuaba su hija patentiza una verdadera "comunión delictiva" como se reconoce expresamente en el factum, el que el motivo no respeta, y que tiene como consecuencia el hacerles coautores a los tres del delito con un efectivo codominio de la droga ocupada como luego analizaremos con más detenimiento en el motivo que postule la complicidad.

El total de heroína neta aprehendida según las cantidades y porcentajes referidos en el factum fue de 213,255 gramos neto, y el de cocaína 506,273 gramos neto. Es evidente que aisladamente consideradas, ninguna de las cantidades de cocaína y heroína, alcanzan las exigidas para que opere el subtipo agravado según la consolidada doctrina de esta Sala existente al respecto --750 gramos y 300 gramos respectivamente--, pero no lo es menos que la vigencia del subtipo lo es a partir de las quinientas dosis tóxicas, por lo que en casos como el presente, en el que hay pluralidad de drogas graves, lo relevante a efectos de la apreciación del subtipo agravado es si la suma de dosis tóxicas supera las quinientas. En tal sentido STS 946/02 de 22 de Mayo.

En el presente caso, la heroína aprehendida partiendo de 0'6 gramos netos la dosis tóxica de acuerdo con el cuadro estadístico del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de Octubre de 2001, equivale a 355 dosis tóxicas. En relación a la cocaína, siendo la dosis tóxica de 1'5 gramos, la cantidad aprehendida equivale a 337 dosis. La suma de ambas supera ampliamente el límite de las quinientas, por lo que la calificación efectuada del nº 3 del art. 368 resulta correcta.

La segunda cuestión referente al delito de encubrimiento y a la excusa absolutoria del encubrimiento de descendientes del art. 454 resulta inaplicable en la medida que tal construcción no le consiente al factum que actúa como presupuesto de admisibilidad del motivo, y en aquel se describe una acción de autoría y en modo alguno de encubrimiento.

Igual suerte debe correr la tesis de la complicidad frente a la de la autoría por ser incompatible con la actividad desarrollada por los recurrentes.

Ya se recurra a la teoría de la conditio sine qua non, según la cual la aportación de una acción sin la que el delito no se hubiese cometido, o a la teoría de los bienes escasos que centra su reflexión en la contribución al delito de algo de difícil obtención, o bien a la teoría del dominio del hecho que pone el acento en la posibilidad del agente de impedir la infracción, retirando su concurso, la acción de los recurrentes debe merecer la calificación de coautoría y no de complicidad, porque es evidente que el delito no se hubiera producido sin la colaboración de los recurrentes prestando su domicilio, contribución que no sólo es relevante sino de difícil consecución por los riesgos que puede conllevar, y finalmente, la negativa a tal tráfico hubiera tenido efectos relevantes cara a la existencia de la venta. Si a todo ello unimos la condición de ascendientes que tienen los recurrentes respecto de Rocío se podrá concluir con que la contribución fue nuclear.

Procede el rechazo de los tres motivos.

Quinto

Procede la imposición de las costas a los recurrentes de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Juan Alberto y Almudena , contra la sentencia de 3 de Diciembre de 2000 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, con imposición de las costas derivadas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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