STS, 5 de Abril de 2001

Con fecha 22 de septiembre de 1.999, los Letrados don Enrique Lillo Pérez y Don Juan Gabriel Alvarez Rodríguez, actuando el primero, en nombre de la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS y el segundo, en nombre y representación de la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE LAS ISLAS BALEARES, formularon demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, sobre "Impugnación de Convenio Colectivo", en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba por suplicar se dictara sentencia por la que: "Declarando la nulidad del contenido del Convenio impugnado que a continuación se relaciona: a) art. 24 A-3 c) suspensión de condiciones más beneficiosas para las camareras de pisos; b) art. 9º-7 párrafo primero; fijación fecha de vacaciones de trabajadores fijos discontinuos; c) art. 18, párrafo 13: compensación económica de las vacaciones. d) art. 20, j): Permiso para asistencia al especialista, e) art. 27, párrafos 3 y 4: Plus de desplazamiento de trabajadores a tiempo parcial y formantes.

En relación con las atribuciones de la Comisión Paritaria, se postulaba la nulidad, también por ilegalidad de las siguientes cláusulas: a) art. 8 último párrafo: formación a distancia, b) art. 22,4: Adecuación de la proyectada ley de conciliación de la vida laboral y familiar. c) Disposición Transitoria Primera, párrafo 1º: Adaptación de futuros acuerdos a nivel interconfederal. d) Disposición Transitoria Segunda: Adaptación del Convenio al Acuerdo Sectorial de Ambito Estatal para el Sector de Hostelería, de 13 de junio de 1.996. e) Disposición Adicional Quinta, apartados d) y e): Nuevo anexo sobre establecimientos y fijación de condiciones y criterios para contratación de servicios extraordinarios de hostelería. f) Disposición Adicional Sexta, punto 3, apartado b), último párrafo: financiación del FORCEM a través de la Comisión Paritaria. e) Disposición Adicional Octava. Organo paritario para la prevención de riesgos laborales y su financiación. f) Disposición Adicional Tercera, párrafo 3º: descuelgue de empresas asociadas.

En materia de movilidad funcional y clasificación profesional. nulidad del art. 24 a), 3 e): Nuevas funciones de las Camareras de Pisos. Supresión del párrafo 3º del art. 6º de las palabras "de la misma especialidad". Supresión del párrafo 4º del art. 9º. 6.1.b.) de las palabras "dentro de cada especialidad". Art. 11: movilidad funcional."

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaras pertinentes.

Con fecha 3 de febrero de 2.000, se dictó sentencia, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido, en relación con las demandas de impugnación del Texto Articulado del X Convenio Colectivo de Hostelería de las Islas Baleares formuladas por la Federación estatal de Comercio, hostelería y turismo de Comisiones obreras y el Director General de Treball de la Consellería de Treball i Bienestar Social del Govern Balear, éste actuando de oficio, contra la Federación Empresarial Hotelera de Mallorca, la Federación empresarial Hotelera de Ibiza y Formentera, la Asociación Hotelera de Menorca, la Asociación Empresarial de Restauración de Mallorca, Federació de PIME Restauració de Balears, la Asociación Provincial de Empresarios de Salas de Fiestas de Baleares y la Federación de Trabajadores de Comercio, hostelería, turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores de las Islas Baleares: 1º) Estimar parcialmente dichas demandas y declarar la nulidad de los siguientes preceptos del Convenio Colectivo impugnado: a) El párrafo cuarto de su art. 27; b) El apartado a) de la Disposición Adicional Quinta en la frase "fijación de las condiciones y criterios que deban regir para la contratación de servicios extraordinarios en la hostelería"; y c) los párrafos cuarto y quinto del art. 11. 2º) Desestimar las demandas en todo lo demás. 3º) Ordenar que se publique esta sentencia en el Boletín Oficial de la Comunidad autónoma de las Islas Baleares".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) El BOCAIB de 3 de agosto de 1.999 inserta resolución del Director General de Traball de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, de 19 de julio anterior, por la que se hace público el Texto Articulado del X Convenio Colectivo de Hostelería de las Islas Baleares. Dicho Texto fue aprobado y firmado, por parte empresarial, por las siguientes entidades: Federación Empresarial Hostelera de Mallorca, Federación Empresarial Hotelera de Ibiza y Formentera, Asociación Hotelera de Menorca, Asociación Empresarial de Restauración de Mallorca, Federació de PIME Restauració de Balears y Asociación Provincial de Empresarios de Salas de Fiestas de Baleares. Por parte sindical lo suscribió la Federación de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores de las Islas Baleares. También había sido miembro integrante de la Comisión Negociadora del Convenio la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de Baleares (FECOHT-CCOO). Pero esta organización sindical se negó a firmar el referido Texto Articulado alegando que en su redacción final se habían introducido aspectos que consideraba inaceptables. 2º) El citado Convenio Colectivo afecta a todas las empresas y trabajadores del sector que desarrollen sus actividades y presten sus servicios en centros de trabajo radicados en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Su vigencia temporal se extiende desde la fecha de la firma de la Comisión negociadora, hecho que tuvo lugar el 13 de julio de 1.999, hasta el 31 de marzo de 2.002. obra en autos el articulado completo del Convenio Colectivo de mérito y aquí se le da por reproducido en su integridad. 3º) Durante el transcurso de la negociación del Convenio llegó a convocarse una huelga en el sector de la hostelería. El conflicto, sin embargo, pudo evitarse gracias a que todas las partes negociadoras, en acto de conciliación que se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y mediación de las Islas Baleares el 22 de junio de 1.999, lograron aprobar un llamado Principio de Acuerdo sobre determinadas materias que eran objeto de discusión. La eficacia del Acuerdo quedó expresamente supeditada, ello no obstante, a su ratificación ulterior por los órganos de dirección de las respectivas organizaciones intervinientes; requisito que en el caso de CC.OO no se produjo. 4º) El 13 de junio de 1.996 se había aprobado y suscrito el Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de hostelería. Fue firmado por la Federación Estatal de Trabajadores y Empleados de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FETESE-UGT) y la Federación Estatal de Hostelería y Turismo de Comisiones obreras (FEHT- CC.OO.) en representación de los trabajadores afectados y por la Federación Española de Hoteles (FEH) la Agrupación Hotelera de las Zonas Turísticas de España (ZONTUR) y la Federación Española de Restaurantes, Cafeterías y Bares (FER) en representación de las empresas del sector. Dicho Acuerdo Laboral resulta aplicable a las empresas y trabajadores del sector de la hostelería de todo el territorio español. Es un Acuerdo de eficacia general y que regula, entre otros aspectos la clasificación profesional y la movilidad funcional. Su vigencia alcanza desde el momento en que se firmó hasta el 31 de diciembre del año 2000. Fue publicado en el BOE de 2 de agosto de 1.996, figura incorporado a los autos y aquí se le tiene por reproducido. 5º) Dando cumplimiento a lo previsto en la Disposición Adicional Primera del Acuerdo Laboral, la Comisión Paritaria del mismo aprobó el 9 de abril de 1.997 un llamado "Cuadro de correspondencias entre las categorías profesionales contempladas en la extinta Ordenanza Laboral de Hostelería a los grupos profesionales del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería". El citado Cuadro se publicó en el BOE correspondiente al siguiente 3 de junio, ha sido incorporado a las actuaciones y también se le da por reproducido.

Preparado recurso de Casación, por la parte recurrida, amparado en el art. 205, apartado e) de la Ley de Procedimiento Laboral (infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate), al entender infringidos los arts. 10 y 14 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería (B.O.E. de 2 de agosto de 1.996, nº 186, apartados 1, y 2 del Cuadro de Correspondencia entre las categorías profesionales contempladas en la extinta Ordenanza de Hostelería a los grupos profesionales en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal del Sector de hostelería (B.O.E. de 3 de junio de 1.997, número 132) en relación a su vez, con los art. 39, 5 y 84, párrafo cuarto del Estatuto de los Trabajadores.

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar los recursos IMPROCEDENTES, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el día 29 de marzo de 2.001, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

La Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. la Confederación Sindical de CC.OO. de las Islas Baleares, presentó demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares el 23 de septiembre de 1.999, (autos 10/99), de impugnación del X Convenio Colectivo de Hostelería de las Islas Baleares por ilegalidad contra las entidades que consta en el encabezamiento de la demanda, en lo que solicitaba la nulidad de los siguientes artículos del Convenio: a) art. 24 A-3 c) suspensión de condiciones más beneficiosas para las camareras de pisos; b) art. 9º-7 párrafo primero; fijación fecha de vacaciones de trabajadores fijos discontinuos; c) art. 18, párrafo 13: compensación económica de las vacaciones. d) art. 20, j): Permiso para asistencia al especialista, e) art. 27, párrafos 3 y 4: Plus de desplazamiento de trabajadores a tiempo parcial y formantes.

En relación con las atribuciones de la Comisión Paritaria, se postulaba la nulidad, también por ilegalidad de las siguientes cláusulas: a) art. 8 último párrafo: formación a distancia, b) art. 22,4: Adecuación de la proyectada ley de conciliación de la vida laboral y familiar. c) Disposición Transitoria Primera, párrafo 1º: Adaptación de futuros acuerdos a nivel interconfederal. d) Disposición Transitoria Segunda: Adaptación del Convenio al Acuerdo Sectorial de Ambito Estatal para el Sector de Hostelería, de 13 de junio de 1.996. e) Disposición Adicional Quinta, apartados d) y e): Nuevo anexo sobre establecimientos y fijación de condiciones y criterios para contratación de servicios extraordinarios de hostelería. f) Disposición Adicional Sexta, punto 3, apartado b), último párrafo: financiación del FORCEM a través de la Comisión Paritaria. e) Disposición Adicional Octava. Organo paritario para la prevención de riesgos laborales y su financiación. f) Disposición Adicional Tercera, párrafo 3º: descuelgue de empresas asociadas.

En materia de movilidad funcional y clasificación profesional. nulidad del art. 24 a), 3 e): Nuevas funciones de las Camareras de Pisos. Supresión del párrafo 3º del art. 6º de las palabras "de la misma especialidad". Supresión del párrafo 4º del art. 9º. 6.1.b.) de las palabras "dentro de cada especialidad". Art. 11: movilidad funcional.

En 18 de octubre de 1.999, se presentó en la misma Sala demanda promovida de oficio por la Dirección General de Trabajo del Gobierno Balear, sobre impugnación de convenio colectivo de Baleares de Hostelería, autos 11/99, que por auto de 15 de noviembre de 1.999 fueron acumulados a los anteriores, en los que se postulaba se declarara la nulidad, por conculcar la legalidad vigente, de los artículos denominados "Permisos Retribuidos" y "Plus de Desplazamiento" del Convenio Colectivo de Hostelería de Baleares.

En la sentencia ahora impugnada dictada en 3 de febrero de 2.000, se hacia constar en los hechos probados que el BOCAIB de 3 de agosto de 1.999, publicó el X Convenio colectivo de Hostelería de las Islas Baleares, que no firmó FECOHT-CC.OO. con vigencia temporal desde 13 de julio de 1.999, hasta 31 de marzo de 2.002; durante la negociación se convoca una huelga en el sector zanjándose el conflicto con la firma en conciliación ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares el 22 de junio de 1.999, de un Principio de Acuerdo sobre determinadas materias que eran objeto de discusión, supeditado a su ratificación posterior por los órganos de dirección de las respectivas organizaciones intervinientes, requisito que en el caso de CC.OO no se produjo; el 13 de junio de 1.996, (B.O.E. de 2 de agosto de 1.996), se había aprobado el Convenio Estatal del Sector de Hostelería, firmado por UGT y CC.OO y las empresas que representaban al sector, con vigencia desde la firma hasta el 31 de diciembre de 2.000; en cuanto al fondo litigioso, y en relación con las dos demandas acumuladas, estas fueron estimadas parcialmente declarando la nulidad de los siguientes preceptos del Convenio Colectivo impugnado, desestimando la del resto:

1. Párrafo 4º del articulo 27.

2. apartado e) de la Disposición adicional quinta en la frase "fijaron condiciones y criterios que deben regir para la contratación de servicios extraordinarios en la hostelería.

3. Párrafos cuarto y quinto del art. 11.

Frente a dicha sentencia se preparó recurso de Casación por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. y la Federación Empresarial Hotelera de Mallorca.

Examinado por separado cada recurso empezando por el de CC.OO, tenemos:

1. En cuanto al primer motivo al amparo del art. 205 e) de la L.P.L., se insistía en la nulidad del art. 24-A. C del Convenio de Baleares, denunciando que la Sala de instancia, al no decretar dicha nulidad vulneró el art. 3-1 c), 82-4 y 3-3 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que citaba. En el recurso se decía, que el art. 24-A C) del Convenio de Hostelería de las Islas Baleares al establecer, que a partir de su entrada en vigor, "para aquellos trabajadores con la categoría de camareras de piso contratados a jornada completa, quedaran sin efecto todas aquellas condiciones actuales sobre jornada que sean inferiores a los fijados para el conjunto del sector, que es de 40 horas de trabajo efectivo en cómputo mensual", se estaba privando de una condición más beneficiosa al colectivo, que con anterioridad había logrado una regulación más favorable, mediante pacto de empresa o convenio precedente, pues si bien el art. 82-4 E.T., permite que mediante Convenio colectivo se deroguen en bloque las ventajas concedidas por otro anterior, lo que no era posible, por imperio del art. 3-1 c) y 85 ET es eliminar las condiciones más favorables ya obtenidas.

   El motivo debe desestimarse; en dicho artículo lo establecido es una norma general dirigida a quienes tienen la categoría de camareras de pisos, poniendo fin para el futuro a jornadas para dicha categoría inferior a 40 horas, y que venían existiendo, por tolerancia empresarial o por motivos coyunturales, y como consecuencia de la subida del nivel retributivo acordado en dicho Colectivo, a favor del referido Colectivo, en el mismo Capítulo IV lo que es lícito, como consecuencia de la negociación colectiva; en ningún caso se vulnera con dicha norma, las de derecho necesario denunciadas; lo allí establecido lo permite el art. 82-4 del E.T., sin perjuicio de los derechos consolidados que se mantienen (art. 86-4 ET) respecto a las situaciones individuales, que por jornadas más cortas puedan existir y que supongan derechos adquiridos, los cuales en cada caso, deberán ser objeto de reclamaciones individualizadas, en donde se debatirá, si existe, aquella condición más beneficiosa, probando, si hubo o no una voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores una ventaja o beneficio social con anterioridad (Sta. 25 de enero y 31 de mayo de 1.995 y 8 de julio de 1.996).

   Las partes negociadoras que convienen colectivamente representan los intereses generales de categorías o grupos incluidos en la unidad de contratación, pero no la situación concreta de cada trabajador; el art. 3 del Convenio establece que todas las condiciones económicas establecidas en el Convenio tienen carácter de mínimos, por lo que los pactos, cláusulas o situaciones actuales implantados individualmente que en conjunto representan condiciones más beneficiosas deberán respetarse.

2. En los motivos segundo, tercero y cuarto, por el mismo cauce procesal se pretende la nulidad por ilegalidad del párrafo último del art. 8, apartado c), de la Disposición Adicional quinta y Disposición Adicional octava, alegando que en las mismas se atribuye a la Comisión Paritaria facultades que exceden de las que son competencia de éstas, vulnerando el art. 87 ET en relación con el art. 28-1 C.E y la legitimación del Sindicato accionante que no firmo el convenio. En concreto, se argumentaba que con lo pactado atribuyendo a la Comisión Paritaria competencia sobre formación a distancia, estudio y elaboración de un nuevo anexo dos, sobre denominación de establecimientos de hostelería adoptadas a la vigente regulación legal en la materia y órgano paritario para la prevención de riesgos laborales en el Sector de Hostelería de las Islas Baleares, materias no contempladas ni reguladas en el Convenio Colectivo, se atribuían a aquellas facultades que excedían de su competencia, con lo que se ignoraba a las organizaciones sindicales no firmantes de Convenio que tenían legitimación negocial en esas materias.

   A este respecto debe indicarse que el problema planteado se concreta en determinar si los preceptos que se enumeran en el suplico de la demanda son nulos por atribuir a la Comisión Paritaria del Convenio unas competencias que no son propias de la misma por pertenecer a esfera de la negociación que corresponde a las partes legitimadas para ello y no exclusivamente a las firmantes del Convenio. En este sentido la sentencia de 10 de febrero de 1.992, y la de 15 de diciembre de 1.994, distinguen, en la delimitación de las competencias de las Comisiones Paritarias, las funciones que corresponden a la administración del Convenio y aquellas cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de las condiciones de trabajo pactado o el establecimiento de nuevas normas. Esta distinción coincide con la que había establecido a su vez la doctrina constitucional. Así la sentencia 184/1991, sintetizando la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 73/1984, 9/1986 y 39/1986, señala que lo decisivo a efectos del límite a la autonomía colectiva y de la consiguiente protección de la libertad sindical en el establecimiento de "comisiones cerradas" reservadas a las partes del Convenio Colectivo, es el respeto de la legitimación para negociar legalmente reconocida el sindicato en base a su representatividad", por lo que las partes del Convenio, no pueden "establecer comisiones con función de modificación o regulación de condiciones de trabajo", si bien sin traspasar ese límite las partes, en uso de la autonomía colectiva, pueden crear no solo comisiones de interpretación y administración, sino también órganos de cooperación y colaboración. Para ello hay que partir de la distinción entre reglas de carácter general y actos de administración del Convenio u otras formas de cooperación sin trascendencia normativa. En las primeras se establece una ordenación general, que como tal innova el conjunto de reglas aplicables. mientras que en los segundos se aplica una regla ya existente o simplemente se prevén determinadas vías de colaboración sin asunción de competencias normativas. En este sentido la doctrina de la Sala ha precisado que el Convenio Colectivo no puede actuar como cauce para establecer delegaciones normativas entre la comisión negociadora y la comisión paritaria (Sta. 13 de diciembre de 1.992).

   Partiendo de este criterio general hay que proceder al examen de los preceptos impugnados.

   En primer lugar, y en cuanto a la nulidad que se postula del párrafo último del art. 8 apartado c) del Convenio de Baleares que literalmente dice: "la formación del formante deberá realizarse preferentemente de forma presencial. Excepcionalmente podrá recurrirse a la formación a distancia impartida por aquellos Centros que, con conocimiento de la Comisión Paritaria hayan suscrito el pertinente Convenio o Acuerdo con las organizaciones empresariales firmantes del presente Convenio, no existen las infracciones denunciadas. Con dicha regulación ninguna facultad se atribuye a la Comisión Paritaria para decidir nada al respecto, solo se establece la necesidad de una puesta en conocimiento a efectos de control a la Comisión Paritaria de aquellos Centros que imparten la formación a distancia, lo que entra dentro de las facultades de administración y control del Convenio de la Comisión Paritaria, con ello no se vulnera el art. 87 E.T., ni por tanto el 28-1 C.E., ni la legitimación del Sindicato recurrente para negociar.

   En cuanto a la nulidad que se pide del apartado d) de la Disposición Adicional Quinta, en donde literalmente se dice que son funciones de la Comisión Paritaria el "estudio y elaboración de un nuevo Anexo II sobre denominación de establecimiento de hostelería adaptados a la vigente regulación legal en la materia", procede estimarla; en el Anexo II se regula la categoría de los centros de trabajo a efectos retributivos, incidiendo por tanto, el estudio y elaboración que la Comisión Paritaria haga, sobre un nuevo anexo II en el régimen retributivo de los trabajadores afectados, que dependen no solo de su nivel retributivo, sino también de la categoría del establecimiento, lo que, excede las funciones que son propias de las Comisiones Paritarias, por exigir negociación y legitimación para hacerlo, que de acuerdo con el art. 87 del C. Colectivo tienen el Sindicato recurrente, al que con la facultad atribuida a la Comisión Paritaria se le está privando, con lo que se vulnera también el art. 28-1º-C.E.

   Debe rechazarse, en cambio, la nulidad propugnada de la Disposición Adicional octava que literalmente dice "las organizaciones empresariales y sindicales firmantes del presente Convenio asumen el compromiso de crear un organismo paritario empresarial y sindical, en el plazo máximo de seis meses, a contar de la firma del presente Convenio, cuyo objeto sea el fomento de la investigación, desarrollada y promoción de acciones tendentes a la mejora de la salud laboral y seguridad en el trabajo en el sector de hostelería. Para dotar de recursos económicos de carácter periódico a dicho organismo, se celebrará el oportuno Convenio para la recaudación por la Tesorería General de la Seguridad Social con las correspondientes aportaciones sobre las cotizaciones sociales de las empresas del sector ........; se pacta expresamente el contenido obligacional de esta disposición que tendrá la misma vigencia inicial que la del presente Convenio Colectivo". Dicha disposición no excluye a ningún Sindicato ni a nadie, ni con ello se vulneran los arts. 28-1 C.E., art. 2-2- y 11-1 L.O.L. Judicial; se trata de un acuerdo de naturaleza obligacional limitado a la vigencia del Convenio, no se establece la composición del futuro órgano, dependiendo su puesta en marcha de un Convenio futuro con la Tesorería.

3. En el quinto motivo se denuncia por el mismo cauce procesal, nulidad e ilegalidad de la cláusula 24 a), 3 e), por violación del art. 84-3 y 83-2 del E.T., por entender, que lo regulado en el Convenio impugnado, sobre clasificaciones o grupos profesionales, y sus funciones, suprimiendo el grupo profesional de Auxiliar de limpieza y atribuyendo sus funciones las camareras de piso, va contra lo establecido en el Acuerdo Estatal para el sector de Hostelería suscrito entre CC.OO., UGT y FEH, FER y ZONTUR, que distingue entre camareros de piso (grupos profesional tres) y auxiliares de piso y limpieza (grupo profesional cuatro), normas estas últimas que tienen preferencia y no son modificables por un acuerdo de ámbito inferior. No puede prosperar este motivo. No existe tal supresión de un grupo profesional. La sentencia de la Sala no desconoce lo establecido en el art. 84-3 del E.T. El art. 24 a), 3 c) se limita a fijar las funciones propias de categoría de camareras de piso, precisando lo ya establecido básicamente en el Acuerdo Laboral de Ambito Estatal de 13 de junio de 1.996, diciendo que consistían en la limpieza de zonas comunes de uso público, retirada de servicios de habitaciones y reposición de minibares, si los hubiere, complementando lo establecido en el Acuerdo Estatal sobre tal grupo profesional, que se limitaba a determinar el contenido básico de la prestación y ello de acuerdo con la naturaleza cualificada que el ALEH atribuye a las funciones de los camareros de piso y no cualificados de los de Auxiliares de piso, pero sin entrar a examinar las funciones de los Auxiliares y ello entra dentro de sus facultades. En suma porque el Convenio de Baleares, nada diga sobre dichos Auxiliares, ello no significa la supresión del referido grupo profesional, cuya existencia prevé el ALEH, norma de ámbito superior.

4. En el motivo sexto se pedía la nulidad de los párrafos 1-2-3º del art. 11 o alternativamente la nulidad del inicio contenido en el párrafo 1º de dicho artículo, denunciando que dicha cláusula choca absolutamente con lo previsto en el art. 10 párrafo último, 14, 15, 17, 18 y 19 del ALEH, por lo que al no haberlo estimado así la sentencia impugnada ha infringido el art. 83-2, 86-4, 39 y 22 E.T.; el motivo debe estimarse; no cabe que en el Convenio de Baleares se pacten distintos grupos profesionales, que en el ALEH, en total en el Anexo I, seis sustituyendo a lo allí regulado; el párrafo 10 párrafo último del ALEH establece que las materias reguladas en dicho Acuerdo entre las que figuran la clasificación profesional no podrán ser negociados en ámbitos inferiores; el artículo 14 dice que los trabajadores afectados serán clasificados en un grupo profesional asignándole una detenida categoría profesional encuadrándole en una determinada área funcional; por último, el artículo 19 establece la movilidad funcional en el seno de la empresa teniendo como límite lo dispuesto en los arts. 22 y 39 del E.T. Siendo esto así, no cabe que el art. 11, párrafo 1,2 y 3 del Convenio de Baleares, establezca en cuanto a la movilidad funcional que se realizará con independencia de la asignación a su grupo, área y categoría profesional, sin perjuicio de los derechos económicos y profesionales del trabajador, no teniendo otras limitaciones que las exigidas por los titulares académicas o profesionales precisas, para ejercer la prestación laboral y la pertenencia del grupo profesional pues con ello se está desconociendo lo pactado en un acuerdo de ámbito superior que no puede ser desconocido por otro inferior, pues lo prohibe el art. 84 del E.T., relativo a la concurrencia de convenios que expresamente así lo dispone, al considerar materia no negociables, entre otras, la relativa a los grupos profesionales.

En cuanto al recurso de Casación de la Federación Empresarial Hotelera de Mallorca, basado en un único motivo al amparo del art. 205 e) de la L.P.L. se denuncia infringidos los arts. 10 y 14 del ALEH (BOE de 2 de agosto de 1.96), apartados 1 y 2 del Cuadro de Correspondencia entre las categorías profesionales contempladas en la extinta Ordenanza de Hostelería a los grupos profesionales del ALEH (B.O.E. 3-6-97) en relación con los arts. 39-5 y 84-3 del E.T., y en concreto, el fallo de la sentencia que declara la nulidad del párrafo 4º y 5º del art. 11 del C. Colectivo de Hostelería de Baleares.

El recurso debe desestimarse. El art. 11 dedicado a la movilidad funcional en su párrafo 4º y 5º del Convenio Colectivo de Baleares, crea con el personal adscrito al nivel salarial VI del Anexo I un grupo profesional nuevo, polivalente en sus funciones, que permite, sin perjuicio de la asignación que cada trabajador tiene en una categoría y en su grupo profesional, que pueda asumir, cuando sea requerido para ello, los distintos cometidos funcionales propios de las categorías incluidas en este grupo de trabajadores no cualificadas polivalentes, que no afectará a las categorías profesionales de catering y que tendrán las limitaciones de que las funciones asignadas no sean manifiestamente incompatibles entre sí o impliquen un tratamiento descriminatorio o vejatorio; el recurso debe desestimarse; las propias razones antes expuestas en el fundamento jurídico cuarto D, llevan a rechazar el recurso empresarial, si la movilidad funcional está condicionada por el sistema de clasificación profesional, no cabe duda, que con el nuevo grupo profesional creado, formado por varias categorías de lo más heterogéneas se esta conculcando lo pactado en el ALEH en cuanto a la estructura profesional, y movilidad funcional y que por tanto vulnera el art. 84-3 del ET, que considera materias no negociables en ámbitos inferiores, entre otras, los grupos profesionales pues se crea una nueva categoría y grupo profesional distinto de los establecidos en el ALEH; de ahí lo acertado de lo decidido en este punto por la sentencia recurrida.

En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso de Casación de CC.OO. lo que conduce a la casación y anulación de la sentencia recurrida y a que se estime la nulidad del apartado 2) de la Disposición Adicional Quinta y de los párrafos 1, 2 y 3 del art. 11 del C. Colectivo de Hostelería de Baleares, manteniendo lo resuelto por la sentencia de instancia, decretando en unos casos, la nulidad de determinados artículos de dicho Convenio y en otros casos rechazando los planteados por dicho sindicato. Sin costas.

Igualmente debe rechazarse el recurso de Casación de la Federación Empresarial Hotelera de Baleares, contra la sentencia de instancia, con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.