STS, 16 de Febrero de 2006

El SINDICATO ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES formuló ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de CONFLICTO COLECTIVO, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "la nulidad de pleno derecho de la Cláusula 13.8 del Convenio Colectivo 2003-2005, por la que se da nueva redacción al art. 265 de la Normativa Laboral .".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose las demandas comparecidas, según consta en acta. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 27 de mayo de 2004, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: "1º Que desestimamos, como debemos, la excepción de falta de legitimación activa del sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores alegada por el sindicato Unión General de Trabajadores. 2º Que estimando como estimamos en su pretensión principal la demanda presentada por D. Lucas, en su calidad de Secretario General y actuando en nombre y representación del sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores, a la que se adhirió el sindicato Confederación General del Trabajo, debemos declarar y declaramos nula la cláusula 13.8 del Convenio Colectivo para 2003-2005 de la Empresa Telefónica de España, SAU ., suscrito por ésta y su Comité Intercentros en 23 de julio de 2003 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 16 de octubre de 2003, cláusula por la que se dio nueva redacción al artículo 265 de la Normativa Laboral de dicha entidad mercantil , y en su consecuencia, debemos condenar y condenamos a Telefónica de España, SAU., Comité Intercentros, Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores, Unión Telefónica Sindical, Sindicato de Trabajadores de las Comunicaciones, Sindicatos y Candidaturas A Miembros de los Comités de Empresa, Confederación Intersindical Gallega, Candidatura Unitaria de Izquierda Sindical en Telefónica, Lanfile Abertzaleen Batzorleak, Euzko Langilleen Aldartasuna-Solidaridad de Trabajadores Vascos en Telefónica, Sindicato de Titulados Superiores de Telefónica, Grupo de Trabajadores de Telefónica y Sindicato en Construcción a estar y pasar por tal declaración de nulidad, con cuantos efectos a ella sean inherentes. 3º Por el contrario, desestimamos, como debemos, y con la consiguiente absolución en ella de todos los codemandados, la pretensión accesoria de dicha demanda, tanto en lo relativo a la imposición de una sanción pecuniaria a éstos, como en lo que respecta al abono por la mercantil codemandada de los honorarios de la dirección letrada de la parte promotora de esta litis. 4º A los efectos oportunos, comuníquese esta sentencia a la Dirección General de Trabajo. 5º Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles de que contra ella pueden interponer recurso de casación ordinaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el cual podrá anunciarse ante esta Sala de la Audiencia Nacional en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado o mediante escrito presentado al efecto. Adviértase igualmente a la parte que recurra esta sentencia de que, al tiempo de personarse ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, si no goza del beneficio de justicia gratuita a que se refiere la Ley de Asistencia Gratuita de 10 de enero de 1996 , deberá acreditar haber hecho el depósito de trescientos euros y cincuenta y un céntimos (300,51 euros), previsto en el artículo 227 de la Ley Procesal Laboral de 27 de abril de 1995 , en la cuenta corriente que, bajo el número 2410, tiene abierta dicha Sala del Tribunal Supremo en la Oficina de la calle Barquillo, número 49, de 28.004-Madrid, del Banco Español de Crédito. 6º Llévese testimonio de esta sentencia a los autos principales e incorpórese su original al Libro de Sentencias de esta Sala.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " PRIMERO 1.- Constituido, inscrito y registrado el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores, en siglas AST - sindicato anteriormente denominado de Trabajadores Afectados por el Fondo de Pensiones, en siglas TAFP-, en las últimas elecciones sindicales celebradas en el seno de la empresa codemandada, Telefónica de España, SAU., en siglas TESAU, obtuvo un total de cincuenta y cuatro miembros de los setecientos treinta y dos existentes en once de los cincuenta y dos comités de empresa existentes -uno por provincia, más los correspondientes a las ciudades de Ceuta y Melilla-, según la siguiente distribución:

Comité de: Miembros: Por AST:

Almería 9 3

Barcelona 31 12

Córdoba 13 5

Gerona 13 1

Granada 13 3

Guipúzcoa 17 4

Madrid 45 21

Sevilla 25 1

Tarragona 13 2

Teruel 9 1

Valladolid 17 1

2. -De los trece miembros que integran el Comité Intercentros en la citada mercantil, uno lo es por AST. SEGUNDO 1.-Con fecha 5 de julio de 1991 se dio, convencionalmente y por TESAU y su Comité Intercentros, una nueva redacción al artículo 265 -referente a los derechos de los delegados sindicales provinciales y estatales- de la Normativa Laboral de Telefónica de España, SA, antecedente de la actual TESAU. Dicha redacción fue objeto de litigio colectivo, recayendo sentencia desestimatoria de esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 13 de octubre de 1992. Dicha sentencia de instancia fue casada y anulada por la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1995 -al efecto de interés, véase su fundamento de derecho tercero-, en el sentido de declarar nula la redacción que del artículo 265 de la mencionada Normativa Laboral se había dado convencionalmente en la indicada fecha de 5 de julio de 1991. 2.- La redacción que, al artículo 265 de la Normativa Laboral , se le dio en 5 de julio de 1991 es del siguiente tenor literal: «Podrán organizar, para sus afiliados, durante la jornada laboral asambleas siempre que la racional prestación del servicio lo permita, con una duración máxima de 20 minutos cada una, y ello, con independencia de las asambleas convocadas por los Comités de Empresa. A tal efecto, los afiliados a los Sindicatos más representativos dispondrán de 20 horas anuales remuneradas. El 20 por 100 del monto total anula de estas horas, conformarán una bolsa que será administrada por los órganos de dirección del Sindicato, que se distribuirán en cupos de 40 horas como mínimo, debiéndose comunicar a la Dirección de la Empresa con una antelación, al menos, de dos meses. Se entenderán a estos efectos, por afiliados, los cotizantes por la nómina a 31 de diciembre de cada año. Aquellos trabajadores a los que durante el año se les ceda como mínimo 11 cupos de 80 horas, y siempre que estén en uso de la Bolsa de horas, tendrán los mismos derechos y garantías que los Delegados Sindicales Provinciales, excepto en lo relativo al crédito mensual de horas retribuidas. La empresa dará entrada en sus planes de formación a las necesidades formativas de los Sindicatos más representativos, en línea con los criterios establecidos para dichos planes». TERCERO 1.-Ante tal estado de cosas, con fecha 16 de noviembre de 1995 TESAU y su Comité Intercentros dieron una segunda nueva redacción al citado artículo 265 . Dicha segunda nueva redacción fue declarada nula por la sentencia de fecha 25 de septiembre de 1998 de esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional . Tal sentencia de 1998 acabada de mencionar fue confirmada por la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 1999. 2.-La redacción que, al artículo 265 de la Normativa Laboral , se le dio en 16 de noviembre de 1995 es del siguiente tenor literal: «Que con objeto de poner fin a la situación producida por la anulación por Sentencia del artículo 265 de la Normativa Laboral y con el ánimo de recuperar unos derechos pactados en Convenio Colectivo, ambas partes acuerdan: Primero.-Una nueva redacción del citado artículo, que queda establecido de la siguiente forma: "1º).-Con el fin primordial de canalizar la información del Comité Intercentros, los Sindicatos con representación en dicho Comité Intercentros podrán organizar para sus afiliados y durante la jornada laboral asambleas, siempre que la racional prestación del servicio lo permita, con una duración máxima de 30 minutos cada una, y ello con independencia de las asambleas convocadas por los Comités de Empresa. A tal efecto, los afiliados a los Sindicatos con representación en el Comité Intercentros dispondrán de 12 horas anuales remuneradas. 2º).-El 33% del monto total de estas horas, conformará una bolsa que será administrada por los órganos de dirección de los Sindicatos anteriormente referenciados, que se distribuirán preferentemente en cupos de 40 horas como mínimo, comunicándose a la Dirección de la Empresa con una antelación de al menos 1 mes, para favorecer la organización racional del trabajo. Se entenderán a estos efectos, por afiliados, los cotizantes por nómina al 31 de diciembre del año anterior. Aquellos trabajadores a los que durante el año se les ceda como mínimo once cupos de 80 horas, y siempre que estén en uso de la Bolsa de Horas, tendrán los mismos derechos y garantías que los Delegados Sindicales Provinciales, excepto en lo relativo al crédito mensual de horas retribuidas. 3º).-La empresa dará entrada en sus planes de formación a las necesidades formativas de los Sindicatos con presencia en el Comité Intercentros, en línea con los criterios establecidos para dichos planes". Segundo.-La fecha de efectividad de este acuerdo será de 1 de enero de 1996. No obstante, durante los meses de noviembre y diciembre de 1995 se dispondrá de la parte proporcional de los derechos reconocidos, teniendo en cuenta la afiliación existente a 31-12-94. Tercero.-Trasladar este acuerdo a la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo 1993-1995, para su ratificación. Cuarto.-Incorporar este acuerdo al próximo Convenio Colectivo que se suscribe en Telefónica de España, SA, y a la Normativa Laboral, en sustitución del anterior artículo 265». CUARTO 1.-Mediante resolución de 19 de noviembre de 1999 de la Dirección General de Trabajo, se dispuso la inscripción, registro y publicación -que tuvo lugar en el B.O.E. de 10 de diciembre de 1999- del Convenio Colectivo para 1999-2000 de Telefónica de España, SA , en cuya cláusula 11.6 se daba una tercera nueva redacción al reiterado artículo 265 de la Normativa Laboral . 2.-Dicha cláusula 11 -intitulada como derechos de información y participación de la representación de los trabajadores-, en su punto 6 -epigrafiado como derechos sindicales-, tuvo la siguiente redacción: «El texto del artículo 265 de la Normativa Laboral quedará redactado de la forma siguiente: "Con el fin primordial de canalizar la información a sus respectivos afiliados, los Sindicatos con representación en los Comités de Empresa podrán organizar asambleas para sus afiliados y durante la jornada laboral, siempre que la racional prestación del servicio lo permita, con una duración máxima de 30 minutos cada una, y ello con independencia de las asambleas convocadas por los Comités de Empresa. A tal efecto, los afiliados a dichos Sindicatos dispondrán de 12 horas anuales remuneradas. El 50% del monto total de esas horas, conformará una bolsa que será administrada por los órganos de dirección de los Sindicatos anteriormente referenciados, que se distribuirán preferentemente en cupos de 40 horas como mínimo, comunicándose a la Dirección de la Empresa con una antelación de al menos 1 mes, para favorecer la organización racional del trabajo. Se entenderán a estos efectos, por afiliados, los cotizantes por nómina al 31 de diciembre del año anterior. La determinación de las horas y su distribución se realizará anualmente en el mes de enero, en función de la afiliación que resulte para cada Sindicato a 31 de diciembre del año anterior. Situación transitoria. a) El presente acuerdo entrará en vigor el 1-7-99 y sustituye al Acuerdo de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo 93-95 de fecha 16- 11-95, por lo que respecto al año 1999 el número máximo de horas disponibles estará en proporción al tiempo que medie entre la fecha mencionada y el 31 de diciembre, es decir, 6 por afiliado. b) Aquellos Sindicatos cuyos afiliados no coticen en nómina y, en consecuencia, no puedan hacer efectivo este Acuerdo, dispondrán de un plazo de tres meses para su adaptación al contenido del mismo, finalizado el cual se ajustará el número de horas disponibles en 1999, sin perjuicio de que puedan comenzar a utilizarlas con los efectos previstos y que, las disfrutadas en exceso, serán descontadas de las disponibles para el año 2000. c) Dado que la validez del Acuerdo de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo de 16-11-95 al que este Acuerdo sustituye está pendiente de la resolución del Tribunal Supremo a los recursos de casación presentados contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de septiembre de 1998 , el presente Acuerdo quedará sin efecto en el supuesto de que la sentencia que se dicte fuese estimatoria de los mencionados recursos". 3.-No consta que dicha tercera nueva redacción -que fue aplicada a partir de conocerse la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 1999 , confirmatoria de la de 25 de septiembre de 1998 de esta Sala Nacional, en tanto declaratoria de la nulidad de la redacción dada al artículo 265 de la Normativa Laboral mediante el mencionado Acuerdo de 16 de noviembre de 1995- fuera objeto de impugnación judicial. 4.-No consta -y de hecho no parece que así sucediera- que dicho artículo 265 de la Normativa Laboral fuera objeto de modificación alguna durante la vigencia del Convenio Colectivo para los años 2001 y 2002 . QUINTO 1.-Mediante resolución de 31 de julio de 2003 de la Dirección General de Trabajo, se dispuso la inscripción, registro y publicación -que tuvo lugar en el B.O.E. de 16 de octubre de 2003- del Convenio Colectivo para 2003-2005 de Telefónica de España, SAU ., suscrito en 23 de iguales mes y año por la mencionada entidad mercantil y su Comité Intercentros, en cuya cláusula 13.8 se dio una cuarta nueva redacción al repetido artículo 265 de la Normativa Laboral , siendo ésta la que es objeto del presente litigio colectivo. 2.-La redacción que, del artículo 265 de la Normativa Laboral , se recogió en la cláusula 13 -sobre derechos de información y participación de la representación de los trabajadores-, punto número 8 -sobre el artículo 265 de la normativa laboral -, del Convenio Colectivo acabado de citar es del siguiente tenor literal: «Con objeto de dotar de estabilidad e interlocución a los sindicatos, durante un período que coincida con la duración del mandato electoral, el artículo 265 de la Normativa Laboral, modificado por la cláusula 11.6 Derechos Sindicales del Convenio Colectivo 1999-2000, quedará redactado de la forma siguiente: "Con el fin de canalizar la información a sus respectivos afiliados, los Sindicatos con representación en los Comités de Empresa podrán organizar asambleas para sus afiliados durante la jornada laboral, siempre que la racional prestación del servicio lo permita, con una duración máxima de 30 minutos cada una y ello con independencia de las asambleas convocadas por los Comités de Empresa. A tal efecto los afiliados a dichos Sindicatos dispondrán de hasta un máximo de 10 horas anuales. El 40% del monto total de estas horas, conformará una bolsa que será administrada por los órganos de dirección de los Sindicatos anteriormente referenciados, que se distribuirán preferentemente en cupos de 40 horas como mínimo, comunicándose a la Dirección de la Empresa con una antelación de al menos 1 mes, para favorecer la organización racional del trabajo. Otro 20% del monto total de estas horas se transformarán en Delegados Sindicales Estatales, cuyo número será el resultado de dividir las horas correspondientes a ese 20% por la jornada anual. Estos delegados serán administrados por los órganos de Dirección de los Sindicatos referidos. Se entenderán a estos efectos por afiliados, los cotizantes por nómina al 31 de diciembre del año anterior. La determinación de las horas y su distribución se realizará cada cuatro años, posteriormente a la celebración de las Elecciones Sindicales. En caso de adelanto de dichas elecciones se ajustará la bolsa de horas en la misma medida. En el caso de que algún Sindicato de los que reúnen los requisitos contemplados tuviera un aumento significativo de la afiliación, que le pudiera suponer un nuevo Delegado Sindical Estatal, le será reconocido a partir del mes de enero siguiente a la constatación de tal circunstancia. Aquellos Sindicatos cuyos afiliados no coticen en nómina y en consecuencia no puedan hacer efectivo este acuerdo, dispondrán de un plazo de tres meses para su adaptación al contenido del mismo. Aquellos trabajadores a los que durante el año se les ceda como mínimo once cupos de 80 horas, o superior, y siempre que estén en uso de la Bolsa de Horas, tendrán los mismos derechos y garantías que los Delegados Sindicales Provinciales, excepto en lo relativo al crédito mensual de horas retribuidas". SEXTO 1.-No consta acreditado que el sindicato AST hiciera uso, por sí o por medio de sus afiliados y representantes, de las asambleas susceptibles de convocatoria al amparo de cualquiera de las redacciones antedichas del artículo 265 de la Normativa Laboral . 2.-No consta acreditado que, con base en las citadas redacciones sucesivas del artículo 265 de la Normativa Laboral , a empleados de la mercantil codemandada que sean afiliados al sindicato AST se les haya reconocido cupo horario alguno de liberación desde el año 1995 y hasta la fecha. SÉPTIMO Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido mencionados, directa, indirecta, expresa o tácitamente en los ordinales anteriores.".

Preparado el recurso de Casación por las siguientes recurrentes:

.-La FEDERACION DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS formalizado ante esta Sala, mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2005; en él se consignan los siguientes Motivos: UNICO.- Al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Infracción del artículo 28.1 de la Constitución en relación con los arts. 8.1.b), 8.2 y 10.1 y 10.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

.- La FEDERACION ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT, formalizado ante esta Sala, mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2005; en él se consignan los siguientes Motivos: UNICO.- Al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Por interpretación erronéa de lo dispuesto en el artículo 265 de la Normativa Laboral de Teléfonica de España, SAU (Resolución de 24 de julio de 1994, de la Dirección General de Trabajo), en la redacción dada por el convenio colectivo de Teléfonica de España, S.A.U. para los años 2003-2005 8Resolución de 31 de julio de 2003, de la Dirección General de Trabajo), Normativa que se mantiene vigente en virtud de lo dispuesto en la cláusula 14 del citado convenio colectivo de Teléfonica de España, SAU para los años 2003-2005, en relación con los artículos 17.1 del texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ), 8, 10 y 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , y las sentencias del Tribunal Constitucional 228/1992, de 14 de diciembre, 98/1985 de 29 de julio, 188/1995, de 18 de diciembre, 145/99, de 22 de julio .

.- TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., formalizado ante esta Sala, mediante escrito de fecha 13 de julio de 2005; en él se consignan los siguientes Motivos: UNICO.- Al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Infracción del artículo 28.1 de la Constitución en relación con los arts. 8.1.b), 8.2 y 10.1 y 10.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas, y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de declarar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo, que ha tenido lugar el 2 de febrero de 2006.

1.- Frente a la sentencia de instancia pronunciada por la Sala Social de la Audiencia Nacional se ha interpuesto recurso de casación por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., por la FEDERACION DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS y por la FEDERACION ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT. La estructura, contenido y fundamentación similar de los recursos formulados impone y justifica el examen unitario de los mismos; y ya en este cometido, es de señalar que un adecuado examen del asunto litigioso hace aconsejable exponer la azarosa vida que, en su existencia y devenir paccionado, ha seguido el artículo 265 del texto Refundido de la Normativa Laboral de TELEFONICA (NLT ), y, al efecto, es necesario constatar que:

1. El Sindicato Asambleario de Trabajadores de Telefónica (SATT) impugnó el citado artículo 265 en la redacción dada, como consecuencia de la cláusula 17 del Convenio Colectivo de Telefónica suscrito el 5 de julio de 1991. Este texto disponía literalmente "Podrán organizar, para sus afiliados, durante la jornada laboral asambleas siempre que la racional prestación del servicio lo permita, con una duración máxima de 20 minutos cada una, y ello, con independencia de la asambleas convocadas por los Comités de Empresa. A tal efecto los afiliados a los Sindicatos más representativos dispondrán de 20 horas anuales remuneradas. El 20 por 100 del monto total anual de estas horas, conformarán una bolsa que será administrada por los órganos de dirección del Sindicato, que se distribuirán en cupos de 40 horas como mínimo, debiéndose comunicar a la Dirección de la Empresa con una antelación, al menos, de dos meses. Se entenderán a estos efectos, por afiliados los cotizantes por nómina a 31 de Diciembre de cada año. Aquellos trabajadores a los que durante el año se les ceda como mínimo once cupos de 80 horas, y siempre que estén en uso de la Bolsa de Horas, tendrán los mismos derechos y garantías que los Delegados Sindicales Provinciales, excepto en lo relativo al crédito mensual de horas retribuidas. La Empresa dará entrada en sus planes de formación a las necesidades formativas de los Sindicatos mas representativos, en línea con los criterios establecidos para dichos planes.".

   La sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1995 (Rec. 4147/1992), declaró la nulidad del citado precepto convencional, argumentando que el mismo había atentado contra la libertad sindical en razón de que "no se trata de una desigualdad razonable entre Sindicatos en función de su distinta representatividad, sino que se está en presencia de una discriminación que alcanza a los propios trabajadores de la empresa en función de su afiliación sindical, que provoca una inadmisible inducción para que se afilien a los Sindicatos que les proporcionan mayores ventajas; conducta que encaja en la prohibición prevista en el artículo 17,1 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .".

2. - Como consecuencia de la mencionada sentencia, que privó de eficacia al repetido artículo 265 , se pactó un nuevo texto en el año 1995, expresivo de que "con el fin primordial de canalizar la información del Comité Intercentros, los Sindicatos con representación en dicho Comité Intercentros podrán organizar para sus afiliados y durante la jornada laboral, asambleas, siempre que la racional prestación del servicio lo permita, con una duración máxima de 20 minutos cada una, y ello con independencia de las asambleas convocadas por los Comités de Empresa. A tal efecto, los afiliados a los sindicatos con representación en el Comité Intercentros dispondrán de 12 horas anuales remuneradas".

   El texto fue declarado igualmente nulo por la sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1999 (recurso 4524/1998). Argumentó, en síntesis, esta resolución judicial, "que la única diferencia relevante entre uno y otro (texto) es que el derecho a asistir a asambleas durante la jornada de trabajo, se concedía a los afiliados a los sindicatos más representativos en la anterior versión , y a los afiliados a los sindicatos con presencia en el Comité Intercentros, en el nuevo texto" y que "lo cierto es que se ha vuelto a conceder derecho a participar en asambleas durante la jornada de trabajo a sólo los trabajadores afiliados a determinados sindicatos, que vuelven a ser los más representativos en el seno de la empresa. Y tal proceder ya fue calificado por nuestra anterior sentencia como una "una discriminación que alcanza a los propios trabajadores de la empresa en función de su afiliación sindical, que provoca una inadmisible inducción para que se afilien a los Sindicatos que les proporcionan mayores ventajas".

3. - El convenio colectivo firmado para los años 2003 a 2005 (BOE 16 de octubre de 2003), en su cláusula 13.8, adoptó un nuevo acuerdo sobre el precepto litigioso, que se incorporó al artículo 265 de la normativa laboral , del tenor literal siguiente: «Con objeto de dotar de estabilidad e interlocución a los sindicatos, durante un período que coincida con la duración del mandato electoral, el artículo 265 de la Normativa Laboral , modificado por la cláusula 11.6 Derechos Sindicales del Convenio Colectivo 1999-2000, quedará redactado de la forma siguiente: "Con el fin de canalizar la información a sus respectivos afiliados, los Sindicatos con representación en los Comités de Empresa podrán organizar asambleas para sus afiliados durante la jornada laboral, siempre que la racional prestación del servicio lo permita, con una duración máxima de 30 minutos cada una y ello con independencia de las asambleas convocadas por los Comités de Empresa. A tal efecto los afiliados a dichos Sindicatos dispondrán de hasta un máximo de 10 horas anuales. El 40% del monto total de estas horas, conformará una bolsa que será administrada por los órganos de dirección de los Sindicatos anteriormente referenciados, que se distribuirán preferentemente en cupos de 40 horas como mínimo, comunicándose a la Dirección de la Empresa con una antelación de al menos 1 mes, para favorecer la organización racional del trabajo. Otro 20% del monto total de estas horas se transformarán en Delegados Sindicales Estatales, cuyo número será el resultado de dividir las horas correspondientes a ese 20% por la jornada anual. Estos delegados serán administrados por los órganos de Dirección de los Sindicatos referidos. Se entenderán a estos efectos por afiliados, los cotizantes por nómina al 31 de diciembre del año anterior. La determinación de las horas y su distribución se realizará cada cuatro años, posteriormente a la celebración de las Elecciones Sindicales. En caso de adelanto de dichas elecciones se ajustará la bolsa de horas en la misma medida. En el caso de que algún Sindicato de los que reúnen los requisitos contemplados tuviera un aumento significativo de la afiliación, que le pudiera suponer un nuevo Delegado Sindical Estatal, le será reconocido a partir del mes de enero siguiente a la constatación de tal circunstancia. Aquellos Sindicatos cuyos afiliados no coticen en nómina y en consecuencia no puedan hacer efectivo este acuerdo, dispondrán de un plazo de tres meses para su adaptación al contenido del mismo. Aquellos trabajadores a los que durante el año se les ceda como mínimo once cupos de 80 horas, o superior, y siempre que estén en uso de la Bolsa de Horas, tendrán los mismos derechos y garantías que los Delegados Sindicales Provinciales, excepto en lo relativo al crédito mensual de horas retribuidas".

   Esta nueva versión del Convenio, y, por traslado, de la normativa laboral de Telefónica ha sido, también, declarada nula por la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 27 de mayo de 2004. Esta sentencia, tras reproducir literalmente los Fundamentos de derecho tercero, de sus anteriores sentencias de 18 de enero de 1995 y 11 de octubre de 1999 , concluye (Fundamento de derecho cuarto 1 y 2) que "considera que debe estimar la inicial demanda en su pretensión principal y, consecuentemente, efectuar un tercer y nuevo pronunciamiento anulatorio de la redacción dada al artículo 265 de la normativa laboral de la mercantil codemandada por la cláusula 13.8 del Convenio Colectivo de la misma para los años 2003 y 2005". Posteriormente, el propio Fundamento de derecho cuarto, en su apartado 3, argumenta, que por la "nueva redacción se entiende que son afiliados aquellos trabajadores que coticen por nómina a sus sindicatos el 31 de diciembre del año anterior" y que "Como puede observarse, prácticamente y «mutatis mutandi» en lo accesorio -horas, porcentajes, bolsa horaria, etc.-, los mismos razonamientos esenciales que en tales sentencias de 1995 y 1999 del Tribunal Supremo se esgrimieron para declarar sendas nulidades de las redacciones anteriores de 1991 y 1995 del precepto 265 han de servir ahora para hacer lo propio con la cuarta redacción que al mismo se le ha dado en 23 de julio de 2003, y que, con la nueva redacción, «... se ha vuelto a conceder derecho a participar en asambleas durante la jornada de trabajo a sólo los trabajadores afiliados a determinados sindicatos...», «... proceder [que] ya fue calificado por nuestra anterior sentencia como "una discriminación que alcanza a los propios trabajadores de la empresa en función de su afiliación sindical .... conducta que encaja en la prohibición prevista en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .".

Conforme, pues, se ha relatado anteriormente, la pretensión principal ejercitada sobre nulidad del artículo 265 NLT , ha sido estimada por la sentencia de instancia con argumentos similares a los expuestos en las anteriores sentencias anulatorias, pronunciadas por la misma Sala y sobre semejante tema, expresivos de que la cláusula del convenio colectivo es discriminatorio por el hecho de establecer diferencias entre trabajadores afiliados a sindicatos con presencia en los Comités de Empresa y trabajadores afiliados a sindicatos sin presencia en los Comités de Empresa, en la medida en que a los primeros se les reconoce el derecho a participar en asambleas convocadas en determinadas condiciones dentro de la jornada de trabajo, y a los segundos no se les reconoce este derecho de participación.

Sin embargo, conviene, ya matizar desde el primer momento, que las diferencias entre las actuales redacciones del artículo 265 NLT y las anteriores son evidentes. En efecto:

1. - La primera redacción de 1991 otorgaba derechos litigiosos a los sindicatos más representativos, dejando fuera de su aplicación y beneficio a todas aquellas organizaciones sindicales que no tuvieran esta calidad, y esta delimitación se considera atentatoria a la libertad sindical, en cuanto la desigualdad podría favorecer la acción sindical de los sindicatos más representativos respecto de los que no lo son. La misma circunstancia de favorecimiento de los miembros de unos sindicatos frente a otros fue considerada discriminatoria en la segunda redacción de 1995, que reconocía el derecho debatido no ya a los sindicatos más representativos, sino a aquellos que tuvieran presencia en el Comité Intercentros.

Ahora bien, entiende la Sala que la pretendida violación del derecho a la libertad sindical no debe alcanzar a la redacción actual del artículo 265 NLT que, atribuye el derecho a "los sindicatos con representación en los Comités de Empresa" y ello con el propósito de "organizar asambleas para sus afiliados durante la jornada laboral .... con el fin de canalizar la información a sus respectivos afiliados". El derecho, pues, de convocar asambleas y los derechos correspondientes a los miembros participantes del sindicato, no se atribuyen, ya, únicamente a los sindicatos más representativos o a los que tengan presencia en el Comité Intercentros, sino que alcanza sin distinción, a todos y cada uno de los sindicatos con presencia en los Comités de Empresa de Teléfonica.

Es de resaltar a los efectos de analizar la legitimación, razonabilidad y proporcionalidad del artículo 265 , que la empresa Telefónica tiene Comité de empresa en la cincuenta provincias peninsulares, así como en Ceuta y Melilla, de modo que el derecho litigioso alcanza, prácticamente, a los sindicatos y sus afiliados que tengan en la empresa un mínimo grado de representación. Este grado mínimo de implantación exigido en la norma paccionada, consistente, como se ha dicho, en la presencia del sindicato en cualquiera de los Comités de los diferentes ámbitos territoriales de la empresa, no se puede, razonablemente decir, que constituye un atentado a la libertad sindical, por las siguientes razones.

1. De una parte, el criterio de la representación como causa determinante de la desigualdad de trato se declaró, por el Tribunal Constitucional, -desde un principio y con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985 (LOPJ )- acorde con la Constitución Española. En este sentido, las STC de 22 de julio de 1982 y 10 de noviembre de 1982 , resolvieron que el reconocimiento y existencia del sindicato más representativo no puede suponer un atentado al principio de igualdad y de libertad sindical, matizando que en un régimen de pluralismo sindical no resulta irrazonable la adopción de algún criterio no discriminatorio, que trate de evitar el perjuicio de una atomización sindical para los trabajadores.

   Este primitivo pronunciamiento ha sido seguido sin fisuras en la doctrina posterior del Alto Tribunal que ha admitido el trato desigual a los sindicatos, entre otras razones, porque la promoción del hecho sindical y la eficaz y efectiva defensa y promoción de los intereses de los trabajadores ( artículo 7 CE ), finalidades también necesitadas de atención (STC 164/1993 ), pueden malograrse por una excesiva atomización sindical y la atribución de un carácter absoluto al principio de igualdad de trato (SSTC 98/1995 y 75/1992 ) y del libre e igual disfrute del derecho reconocido en el artículo 280.1 CE (SSTC 53/1982 y 65/1982, 98/1995, 7/1990 y 75/1992 ). Pero es claro y conviene recordarlo que las diferencias de trato entre los sindicatos han de cumplir con los requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad, (por todas, STC 7/1990 ).

   En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas SSTS 12/11/2002, recurso 1185/2001; 17/06/203, recurso 1164/2001 y 20/01/2004 , recurso 129/2002).

2. También la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece en su artículo 6º que "la mayor representatividad sindical reconocida a determinados sindicatos les confiere una posición singular jurídica a efectos, tanto de participación institucional como de acción sindical" y esta diferenciación encuentra posterior desarrollo en el artículo 8º -que lleva la rúbrica "De la acción sindical"- cuando en su apartado 2, únicamente, reconoce a los sindicatos más representativos ciertos derechos, y en el en el artículo 10 , referente a las secciones sindicales, establece tres niveles: un primero, constituido por las secciones sindicales de todo sindicato, cualquiera que sea el número de sus afiliados, que tienen derecho a recibir la información que les remitan los sindicatos a que pertenezcan, celebrar reuniones y constituir secciones sindicales (art. 8.1.LOLS ); un segundo grado, atinente a los sindicatos más representativos y a los que tengan representación en los comités de empresa, que tienen, como derechos mínimos, los incluidos en el artículo 8.2 LOLS - tablón de anuncios, facultad de negociar y local adecuado-; y, finalmente, un tercer nivel, relativo al derecho a nombrar delegados sindicales en empresas de más de 250 trabajadores.

3. Resulta, pues, evidente que tanto desde una perspectiva legal, como jurisprudencial, el concepto de mayor representatividad, así como el de mayor implantación son criterios objetivos, y por tanto constitucionalmente válidos para fundamentar o legitimar una desigualdad de trato, pero ello no significa que toda regulación que se ampare en dichos conceptos sea constitucionalmente legitima, dado que ello exige la concurrencia de otros requisitos singularmente, el de proporcionalidad ( STC 9/1986, 7/1990 y 1357/1993 ).

   En el caso concreto, la Sala entiende que no es irrazonable, ni desporporcionada la cláusula litigiosa. La norma paccionada se ha establecido al amparo del convenio colectivo, cuyo papel modulador y no sólo de mejora de los derechos reconocidos ( art. 8 LOLS ), ha sido admitido por esta Sala del Tribunal Supremo. Esta cláusula no priva a ningún sindicato del derecho general reconocido a "los trabajadores afiliados a un sindicato" a "constituir secciones sindicales", "celebrar reuniones" y "reabrir la información que le remita el sindicato", en el ámbito de la empresa (artículo 8.1 LOLS ), sino que lo que hace es mejorar a ciertos sindicatos estos derechos con la finalidad de "canalizar la información a sus respectivos afiliados de los sindicatos con representación en los Comités de Empresa". Entiende la Sala que el derecho mejorado convencionalmente no traspasa los límites de la razonabilidad, máxime cuando no ha quedado acreditado, en forma alguna, que la cláusula impugnada tenga por finalidad establecer inferiores condiciones al resto de los sindicatos sin representación en el Comité de empresa. La no extensión del derecho mejorado de acción sindical en la empresa a aquellos miembros de los sindicatos que no tengan presencia en ninguno de los Comités que la empresa Telefónica tiene en todo el ámbito territorial español, no resulta ni ilógico, ni desproporcionado, pues escasa acción sindical en la empresa y respecto un derecho mejorado pueden realizar aquellos sindicatos que no tengan presencia en ninguno de los Comités elegidos en cada provincia del territorio nacional.

   Es legitimo como afirma el Ministerio Fiscal, que se conceda a los sindicatos con presencia en los Comités de Empresa, los medios instrumentados para un mejor desarrollo de la acción sindical, pues es la propia Ley Orgánica la que ha fijado este criterio como un criterio de objetividad y de no discriminación. Por lo que en definitiva el trato distinto establecido en el artículo 265 NLT en razón a una mínima implantación en la empresa, que se concreto en la presencia de un sindicato en cualquiera de sus numerosos comités extendidos por todo el territorio nacional, obedecen a los propios parámetros legales y no se considera desproporcionado.

La sentencia recurrida (Fundamento de derecho cuarto 3) argumenta en relación a las horas concedidas al afiliado del sindicato con presencia en el Comité y a la definición de tal afiliado, a cuyo tema se refiere la exposición contenida en el hecho séptimo de la demanda apartado 3.B), que "No puede exigir la Empresa que dicho dato pueda ser tenido en cuenta, toda vez, que la posibilidad de pagar las cuotas por nómina a los sindicatos es una facultad potestativa que el art. 11.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical confiere a los afiliados en primer lugar y a los propios Sindicatos, datos éstos que sin la autorización expresa de los afiliados no podrá utilizarse para ninguna otra cosa, ya que, obligarlos a ello atentaría directamente a su derecho a la intimidad. La forma de pago de las afiliaciones es la libremente elegida por los Sindicatos y/o trabajadores, sin que exista norma o pacto alguno legal que pueda obligar a facilitar a la empresa los datos personales de los afiliados. Sin que este acuerdo del art. 265 pueda ser subterfugio para obtener una información personalisima de cada trabajador que a la Empresa no interesa ni tiene porqué conocer".

La Sala entiende que la cláusula pactada no afecta a la libertad sindical, ni al derecho a la intimidad en virtud de los siguientes razonamientos:

1. - Como ha sentado el Tribunal Constitucional ( STC 145/99, de 22 de julio , Fundamento Jurídico 5, con cita a su vez de la 292/1993) "las cláusulas que imponen a las centrales sindicales la acreditación fehaciente de su implantación en la empresa, y que reconocen la paralela facultad empresarial de control de la misma no afectan a la libertad ideológica de los trabajadores afiliados pues, de las mismas, no se infiere que, en modo alguno, se imponga revelación de la afiliación sindical del trabajador al margen de su consentimiento".

   El convenio colectivo litigioso, y por su traslación el artículo 265 NLT , ha establecido el criterio de presencia en el Comité de empresa para reconocer y definir un régimen adicional de garantías sindicales en la empresa -organización de asambleas para los afiliados a los sindicatos con la citada presencia, durante la jornada laboral, a fin de canalizar la información sindical, establecimiento de un crédito horario a tal fin, y su distribución- instaurando, a la vez, como fórmula para acreditar la implantación sindical, que "se entenderán a estos efectos por afiliados, los cotizantes por nómina al 31 de diciembre del año anterior"; incluso la norma convencional ha previsto, como medio práctico que conduzca a la constatación de la implantación real, que "aquellos sindicatos cuyos afiliados no cotizan en nómina y en consecuencia no pueden hacer efectivo este acuerdo, dispondrán de un plazo de tres meses para su adaptación al contenido del mismo".

2. - Este parámetro de medir la implantación sindical en base al número de trabajadores afiliados y cotizantes en la empresa constituye un criterio objetivo y constitucionalmente válido ( STC antes citada 145/99 y las que en ella se citan), y presupone: de una parte, la acreditación por el sindicato de sus afiliados en la empresa, a quienes alcanzan los efectos de la norma paccionada, y, de otra - aunque pudieran encontrarse otras fórmulas- la posibilidad de que el convenio colectivo reconozca a la empresa la facultad de controlar la realidad y vigencia de los datos aportados por las centrales sindicales y, ello porque el reconocimiento de los derechos adicionales comporta las correlativas obligaciones o cargas para la empresa, que se concretan en el Fundamento de Derecho Primero 3 de esta sentencia.

3. - En definitiva, pues, el derecho adicional litigioso, que ha de ser reconocido y ejercitado en el marco de su propia regulación y con la finalidad prevista convencionalmente, constituye un criterio objetivo y constitucionalmente válido. Así, de manera muy explícita la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional (Fundamento Jurídico 6º señala, en un asunto muy similar) que "Ante la falta total de cualquier actividad de los recurrentes y representantes de la sección sindical de LAB dirigida a acreditar el cumplimiento de los presupuestos convencionalmente exigibles para disfrutar del derecho sindical reclamado, no puede entenderse que el requerimiento empresarial a la sección sindical de LAB para que, en cumplimiento del convenio, suministra una lista nominal de afiliados, procedimiento seguido por el resto de las secciones sindicales de empresa, sea lesivo de su derecho de libertad sindical por imponerle una conducta contraria a la libertad ideológica de los afiliados a este sindicato tal y como pretenden los recurrentes de amparo".

En virtud de lo expuesto procede estimar los recursos interpuestos por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., por la FEDERACION DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS y por la FEDERACION ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UGT. La estimación de los recursos conlleva la casación y nulidad de la sentencia recurrida, y la absolución de los demandados de la pretensión frente a los mismos formulada. Sin costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.2 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.