STS, 29 de Junio de 2005

Con fecha 16 de marzo de 2.001, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que estimando la falta de legitimación pasiva de AENA debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Pedro Enrique frente a Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. Eurohandling U.T.E. (FCC. Aguas y entorno urbano S.A., y Air España, S.A.) Ente público AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA) y COMITE DE CENTROS DE LAS PALMAS DEL PERSONAL DE TIERRA DE IBERIA L.A.E.S.A., a las que absuelvo de las pretensiones frente a ellas ejercitadas".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) El actor mencionada en el encabezamiento, comenzó a prestar servicios para IBERIA LAE, SA, con la categoría de Agentes de Servicios Auxiliares en funciones diversas, nivel D 4, el día 29 de noviembre de 1.986, con un salario/día prorrateado de 6.850.-ptas con centro de trabajo en el Aeropuerto de Gran Canaria. El actor fue subrogado por la empresa Eurohandling UTE el día 1 de abril de 1.997. 2º) Iberia LAE, SA, tiene adjudicada por AENA, desde octubre de 1.992, la concesión de primer operador de Handling (servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros) en el Aeropuerto de Gran Canaria. Con fecha 11 de octubre de 1.993, el Ente Público AENA convocó nuevo concurso público para la adjudicación de la prestación del servicio de Handling a un segundo concesionario. En la cláusula 16 del pliego de cláusulas Explotación (que obrando en autos se da por reproducido) se decía, entre otros extremos: La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad, realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistente, en la proporción de actividad que, dicho segundo operador (adjudicatario de este concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas, del personal que el primer concesionario handlign destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 1 de abril de 1.997. Al inicio de la actividad se producirá una primera subrogación por parte del segundo concesionario del diez por ciento (10%) del total del personal del primero. En el anexo I figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling, con la expresión de su categoría, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1,2,3,4 y 5). Se producirá una nueva subrogación cada vez que una compañía transportista cambie de suministrador de servicios lo que producirá un nuevo trasvase del personal que figura en el citado Anexo I proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en el aeropuerto. Este mecanismo empezará a tener aplicación práctica cuando el mercado ponderado trasvasado al segundo concesionario sea igual o superior al diez por ciento (10%) del mercado total . El día 1 de abril de 2.997, se producirá una regularización total de forma tal que el segundo concesionario se quede con un mínimo de treinta por ciento (30%) del personal total. En el caso de que el mercado capturado en ese momento ya sea superior al mencionado treinta por ciento (30%) el personal a subrogarse, será el ya subrogado según el mecanismo descrito anteriormente. Antes del inicio de la actividad de dos concesionarios elaborarán la lista de las personal afectadas para su presentación a la Autoridad laboral competente. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambos o en base a la aplicación de una formula aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido. 3º) La concesión fue adjudicada a Eurohandling (formada por Air España, S.A., y FCC Agua y entorno Urbano S.A.,) que comenzó a operar en el Aeropuerto de Gran Canaria el 27 de marzo de 1.994, sin traspaso de elementos patrimoniales desde Iberia LAE a Eurohandling. 4º) Los días 23 de marzo, 6, 11 y 12 de mayo de 1.994. Iberia LAE SA, Eurohandling y el Comité Intercentros del Personal de Tierra de Iberia (formado por los cinco sindicatos representativos) mantuvieron en Madrid reuniones para tratar el tema de la subrogación del personal (obran en Autos las correspondientes actas). En reunión de aquellos celebrada el 23 de marzo de 1.994 acordaron: 1º.- según lo estipulado en la cláusula 16 del pliego de condiciones en relación con el Anexo I del mismo, la subrogación de 69 trabajadores para el 27 de marzo de 1.994; 2º.- que la determinación de los trabajadores subrogados se realizará conforme a lo establecido en la normativa laboral vigente y en el pliego de cláusulas de la explotación, debiendo concretarse por todas las partes firmantes del acuerdo antes del 15 de abril de 1.994; 3º.- la incorporación de concesionario sea igual o superior al diez por ciento (10%) del mercado total. El día 1 de abril de 1.997, se producirá una regularización total de forma tal que el segundo concesionario se quede con un mínimo del treinta por ciento (30%) del personal total. En el caso de que el mercado capturado en ese momento ya sea superior al mencionado treinta por ciento (30%), el personal a subrogarse, será el ya subrogado según el mecanismo descrito anteriormente. Antes del inicio de la actividad de dos concesionarios elaborarán la lista de las personas afectadas para su presentación a la Autoridad laboral competente. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambos o en base a la aplicación de una fórmula aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido. El Comité del Centro de Iberia- Las Palmas, en reunión de 24 de marzo de 1.994, ratificó el anterior documento de 23 de marzo de 1.994, con la única salvedad de que había de ser la Comisión creada a tal efecto en Las Palmas la que llevara el peso de las negociaciones. 5º) El comité de Centro de Iberia-Las Palmas el 22 de abril de 1994 convocó huelgas para los días 7,8,9,11,14 y 15 de mayo de 1.994, por el motivo (según comunicación a la Dirección de Trabajo) de a) falta de acuerdo y la no presencia de Eurohandling en la reunión celebrada el 15 de abril de 1.994, por lo que Iberia "incumpliendo lo pactado en acta levantada el 23 de marzo de 1.994, (2º punto)... quiere subrogar al personal sin la participación de los representantes legales de los trabajadores; b) "Al objeto referido en Acta reflejada en el punto anterior, y los 11 puntos reivindicativos acordados por el Comité de Centro de Iberia-Gran Canaria, en sesión celebrada el pasado 8 de abril". El Comité de Centro de Iberia LAE SA de Las Palmas convocó huelgas para los días 16 y 18 de mayo de 1.994. 6º) En la reunión de 6 de mayo de 1.994 AENA ante la no consecución del acuerdo referido en el punto 2º del Acta de 23 de marzo de 1.994, y antes de que Iberia y Eurohandling procediesen a aplicar todos los términos lo establecido en la cláusula 16 del pliego de condiciones, animó a las partes a buscar soluciones que posibilitasen el acuerdo, lo que aceptaron éstos estableciendo el referido plazo hasta el 16 de mayo de 1.994. Por su parte Iberia expresó que dicho acuerdo debía suponer la desconvocatoria de las huelgas convocadas por el Comité de Centro--Las Palmas por este motivo, por lo que a ello lo supeditaba La Representación Sindical apoyó esa desconvocatoria, supeditando la desconvocatoria de las huelgas planteadas por el Comité Intercentros para los días 16 y 18 de mayo, al desarrollo de la reunión a celebrar el 11 de mayo. 7º) En la reunión de 12 de mayo de 1.994, se acordó, entre otros puntos: 1.- Ambito. El personal afectado por la subrogación en el Aeropuerto de Gran Canaria es el destinado a la actividad de Handling (Unidad de Handling) en el Aeropuerto de Gran Canaria. Este criterio se analizará en las posibles subrogaciones de otros aeropuertos. 2.- En base al contenido de la cláusula 16 del Pliego de condiciones, se subrogará el personal con menor antigüedad, en proporción al tipo de contrato y grupo laboral. A los efectos del tipo de contrato y dada la peculiaridad del aeropuerto de Gran Canaria en lo que se refiere al personal, antes de realizar dicha contratación, el personal ahora subrogado retornará a Iberia, de acuerdo con dicha carga de trabajo. 5.- La representación sindical adquiere el firme compromiso de desconvocar las huelgas convocadas por el Comité Intercentros de Iberia para los días 16 y 18 de mayo de 1.994. 6.- El presente acuerdo se desarrollará de forma inmediata por las partes firmantes procediendose a la subrogación en cualquier caso antes del próximo día de junio de 1.994. 7.- Los Sindicatos que suscriben el presente acta se comprometen a la ratificación del Acuerdo por el Comité de Centro de Las Palmas. 8º) El 16 de mayo de 1.994, reunido el Comité de Centro de Gran Canaria se vota la ratificación del acta de acuerdo de 12 de mayo de 1.994, que se aprueba por mayoría, con 11 votos a favor, 1 en contra y 5 abstenciones. A la propuesta de hacer un referéndum en urnas separadas para que los trabajadores ratificasen el acuerdo se obtuvo 4 votos a favor, 9 en contra y 2 abstenciones. 9º) En reunión de 25 de mayo de 1.994, en Madrid Iberia y los Sindicatos determinaron los 69 trabajadores que había de comprender la primera subrogación, antes del 10 de junio de 1.994. dicho acuerdo fue aceptado por Eurohandling el 26 de mayo y ratificado por el Comité de Centro de Gran Canaria en reunión de 28 de mayo de 1.994. Del proceso de negociación y de los Acuerdos alcanzados se le fue dando cumplida cuenta a la Autoridad Laboral, por parte de Iberia LAE, S.A., en fecha de 9 y 18 de mayo de 1.994, 7, 8 de junio de 1.994. El 11 de julio de 1.994 la Dirección Territorial de Trabajo, del Gobierno de Canarias, remitió escrito a Iberia dando cuenta de los escritos recibidos, significandoles que procedía a su archivo para constancia. Dicha Dirección Territorial no inició procedimiento alguno, con base en el art. 146 b) de la LPL por dolo, coacción o abuso de derecho. 10º) En fecha 1 de octubre de 1.996, Iberia y el Comité Intercentro acuerdan la forma de determinar el número de personas afectadas por una segunda fase de subrogación (se tiene por reproducido el acuerdo). "Ambas partes aceptan la plena validez y eficacia de las subrogaciones realizadas hasta la fecha de este Acta, siendo de aplicación este Acuerdo a todos y cada uno de los procesos de subrogación aún pendientes no amparados por un Acuerdo que cubra la totalidad del proceso. El 2 de octubre de 1.996, un nuevo Acuerdo aclara los términos del día anterior y adjuntan un cálculo de personal a subrogar en cada Aeropuerto, incluyendo al de Gran Canaria. 11º) En fecha 22 de octubre de 1.996 se reunieron los representantes de Iberia y Eurohandlign, con objeto de abordar la problemática de la segunda fase de subrogación de personal a realizar en el aeropuerto de Gran Canaria. En este sentido acuerdan conforme a lo establecido en los puntos primero y segundo del acta de 12 de mayo de 1.994, la subrogación a Eurohandling, el día 1 de noviembre de 1.996 de 91 trabajadores correspondientes al 13,26% de actividad y en anexo se relacionan nominalmente los trabajadores afectados, siendo el criterio seguido el personal de menor a mayor antigüedad según tipo de contrato y grupo laboral. horas después el Acuerdo es sometido al Comité de Centros de Gran Canaria que lo firma de conformidad, tras exponer que "en su criterio debería haberse utilizado la lista de personal existentes en el mes de mayo de 1.994". 12º) Las listas definitivas, tras desestimarse las reclamaciones (89 reclamaciones), se acompañan como Anexo del acuerdo de 24 de octubre de 1.996. La representación de los trabajadores las firmó de conformidad con la salvedad de que entendía que "las reclamaciones de ajustarse a derecho, podrían modificar substancialmente la lista de afectados, por lo que manifiesta un total desacuerdo con el tratamiento dado". 13º) En fecha 24 de marzo de 1.997, se reúnen Iberia y Eurohandling con objeto de abordar la subrogación de personal correspondiente al 30% mínimo establecido en el Pliego de Cláusulas de Explotación, o lo que es igual para abordar la tercera fase de la subrogación. Horas después del mismo día 24 de marzo de 1.997, se reúne IBERIA con el Comité de Centro de Las Palmas para estudiar el anterior Acuerdo, siendo firmado de mutuo Acuerdo de conformidad. A estos efectos, acuerdan que conforme a lo establecido en los puntos primero y segundo del acta de 12 de mayo de 1.994, el día 1 de abril de 1.997, se subragarán a Eurohandling, 47 trabajadores hasta completar el 30% establecido en dicho Pliego. Se acompaña a dicho acta un anexo en el que se relacionan nominalmente los trabajadores a subrogar el día 1 de abril de 1.997. 14º) Las listas definitivas, tras desestimarse las 18 reclamaciones presentadas, se acompañan como Anexo del Acuerdo de 26 de marzo de 1.997. La representación de los trabajadores las firmó de conformidad con la salvedad de que entendía que "las reclamaciones de ajustarse a derecho, podrían modificar substancialmente la lista de afectados, por lo que manifiesta un total desacuerdo con el tratamiento dado". 15º) El actor figuraba en las listas definitivas y fue subrogado por Eurohandling el 1 de abril de 1.997. 16º) El actor en el acto de juicio se desistió de su demanda frente al Comité Intercentros del personal de tierra de Iberia. 17º) Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia.

Con fecha 23 de diciembre de 2.003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Desestimamos el recurso interpuesto por Pedro Enrique, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, de esta provincia, que confirmamos".

Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparado en lo dispuesto en los arts. 215 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de fecha 18 de marzo de 2003. QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 22 de junio de 2.005, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se plantea por quien fue inicialmente demandante en las actuaciones seguidas ante el Juzgado de lo Social número 3 de las Palmas de Gran Canaria en el que obtuvo sentencia desestimatoria de sus pretensiones de que se declarase contraria a derecho la subrogación habida desde la empresa Iberia LEA, S.A. a EUROHANDLING, y se le reincorporase en consecuencia a la plantilla de procedencia. Recurrida la sentencia de instancia en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, desestimó el interpuesto.

Frente a ésta última sentencia se interpone ahora recurso de casación para la unificación de doctrina y tiene por objeto exclusivo que se unifique la doctrina sobre la validez o nulidad de aquella subrogación en relación concreta con la trabajadora demandante, solicitando que se declare la nulidad de la misma por faltar su consentimiento con su efectividad; y en ese problema existe manifiesta contradicción entre las dos sentencias comparadas, pues, mientras la recurrida sostiene que la subrogación producida en base a un Acuerdo colectivo entre empresa y los Sindicatos con mayor representación, en la misma cumplía todas las exigencias legales y por ello producía todos los efectos previstos para la sucesión en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la sentencia de referencia, dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de marzo de 2.003, (rec. 3404/01) mantiene el criterio contrario de que en aquellos casos en que la subrogación no se acomoda a las exigencias del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ni a las establecidas en un Convenio Colectivo con eficacia normativa, la efectividad de la subrogación requiere el consentimiento del interesado, lo que aquí no se produjo. Esta discrepancia justifica cumplidamente la admisión del presente recurso y la necesidad de pronunciarse sobre la cuestión de fondo que en el mismo se ha planteado, por reunir las exigencias del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

1.- Se denuncia por la recurrente como infringidos en la sentencia recurrida los artículos 1205, 1257 y 1091 del Código Civil, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Su argumentación se concreta en defender que, de conformidad con lo dicho por la sentencia de esta Sala que ha citado para apoyar la contradicción, deviene contrario a derecho aceptar que se imponga de forma imperativa a los trabajadores una subrogación derivada de una cesión de sus contratos desde una empresa a otra, sin su consentimiento, cuando aquélla fue adoptada en un mero Acuerdo de empresa suscrito por Iberia LAE y unos Sindicatos.

2. - La doctrina que invoca la recurrente es la misma que ésta Sala ha mantenido como doctrina unificada no solo en la sentencia que ha aportado para apoyar la contradicción, sino también en las sentencias de 14 de noviembre de 2002 (recurso 3136/01), 11 de abril de 2000 (recurso 2846/99), 23 de octubre de 2001 (recurso 804/2000), 19 de febrero de 2003 (recurso 3972/01), 8 de abril de 2003 (recurso 3965/01) o 20 de junio de 2003 (recurso 1775/2002), entre otras muchas, en las que, con argumentos idénticos a aquéllas mantuvo la misma línea de separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (art. 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores cual aquí ha ocurrido, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador como pide el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas. En tal sentido en las tres últimas sentencias antes citadas se afirma textualmente que "La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, seguida entre otras por la de 11 de abril de 2000, ha resuelto que tales operaciones de handling en el transporte aéreo no dan lugar a una subrogación legal de las previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sino a una subrogación contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido ('La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor'). Ello quiere decir que la cesión de contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesión propuesta, se mantiene su relación de trabajo con Iberia S.A., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por causas objetivas".

3. - También ponen de manifiesto las citadas sentencias, que el consentimiento del trabajador se haya producido de forma expresa o también de forma tácita mediante la aceptación "a posteriori" de la cesión contractual operada, y por ello se dijo en dicha sentencia, en un proceso de conflicto colectivo, que "Así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio ; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario. La calificación de 'cesión ilegal de trabajadores', que inevitablemente parece remitir al supuesto del art. 43 del ET, no es correcta, por tanto. La cesión de trabajadores prohibida en tal precepto legal es aquélla en la que sigue apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador el empresario cedente, lo que no sucede en supuestos, como el de este pleito, en que dos empleadores o empresarios acuerdan de manera transparente la cesión de uno o varios contratos de trabajo.". En dichas sentencias se insiste sobre la necesidad de que en estos supuestos de cesión contractual, no calificables como una sucesión al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores haya prestado el interesado su consentimiento ni la cesión, reiterando la posibilidad de que sea expreso o tácito, derivado de hechos concluyentes de la persona interesada, añadiendo en ellas que "la falta de conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstos en el ordenamiento jurídico".

En el caso aquí planteado, lo mismo que en el contemplado por las sentencias precitadas, el traspaso de trabajadores desde la empresa Iberia LAE a la segunda operadora del servicio de "handling" en el aeropuerto de Gran Canaria, aunque tenía su origen en el marco de la liberalización del transporte aéreo (Directiva comunitaria 96/67 CEE), y como consecuencia de la apertura a la competencia de un "segundo concesionario" o "segundo operador" de actividades u operaciones que Iberia S.A. desarrollaba antes en régimen de monopolio, los títulos en cuya virtud se han producido las cesiones y subrogaciones controvertidas han sido sendos acuerdos contractuales de Iberia S.A. con los segundos operadores codemandados, con la aceptación posterior de los Sindicatos más representativos en la empresa cedente. Pero no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales ni de la organización ni de una unidad productiva autónoma como requeriría el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un Convenio Colectivo que previera aquella subrogación. Se produjo, pues, una subrogación sobre un Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el artículo 1205 Código Civil, lo que aquí no se ha producido como lo demuestra que rápidamente reaccionó contra dicha decisión, el día 21 de abril de 1.997, presentando la papeleta de conciliación administrativa previa a la demanda.

La consecuencia a la que conduce toda la argumentación antes expuesta no es otra que la de entender que, de conformidad con la doctrina de la Sala ya unificada sobre esta misma materia, la subrogación que ambas empresas demandadas acordaron en relación con la trabajadora demandante fue nula porque se hizo sin su consentimiento, contraviniendo las exigencias legales al respecto, lo que determina la necesidad de declararlo así y la de casar y anular la sentencia recurrida para dictar, conforme a lo que requiere el artículo 223 Ley de Procedimiento Laboral la sentencia acomodada a derecho en el trámite de suplicación, para dar lugar a los pedimentos formulados por la demandante en el suplico de su demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.