STS, 14 de Noviembre de 2002

Que con fecha 25 de marzo de 1.998, el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que estimando la falta de legitimación pasiva de "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea", y sin entrar en el fondo del asunto, debo absolver y absuelvo en la instancia al citado ente público de las pretensiones formuladas en su contra por el actor. Que debo estimar y estimo la inadecuación del procedimiento para la impugnación del Acuerdo de fecha 12 de mayo de 1.994, del que trae causa el proceso de subrogación en el Aeropuerto de Gran Canaria y sin entrar en el fondo del asunto debo absolver y absuelvo en la instancia a las empresas codemandadas "Iberia L.A.E., S.A.," y Eurohandling U.T.E." de la pretensión principal formulada por el demandante; y debo desestimar y desestimo el resto de las pretensiones formuladas por el actor, David contra "Iberia LAE, SA" y "Eurohandling U.T.E. (FCC Agua y Entorno Urbano, S.A., y Air España S.A.,) y en consecuencia, absuelvo de las mismas a las empresas codemandadas

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) Que el actor Don David, venía prestando sus servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa codemandada "Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.," desde el 28 de noviembre de 1.987, como personal fijo de actividad continuada a tiempo parcial con la categoría profesional de Agente de Servicios Auxiliares en funciones diversas, nivel C-3 y salario de 5.370.-ptas brutas diarias con prorrateo de pagas extraordinarias. 2º) Que en fecha 28 de octubre de 1.996, por la citada entidad mercantil "Iberia L.A.E.S.A.," se notifica al actor que, con efectos a partir del 1 de noviembre de 1.996, pasaría a prestar sus servicios para la codemandada "Eurohandling UTE" y ello como consecuencia de la adjudicación aprobada por A.E.N.A., como segundo operador de Handling. Igualmente por la codemandada "Eurohandling UTE, se notifica al actor, en fecha 29 de octubre de 1.996, la subrogación en los derechos y obligaciones que mantenía con aquella otra empresa "Iberia L.A.E.S.A." 3º) Que con fecha 11 de octubre de 1.993, el Ente Público "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (A.E.N.A.)", convoca concurso público para la adjudicación de la prestación del servicio de "Asistencia en tierra a las aeronaves y pasajeros (Handling de pasajeros y rampa)", como segundo concesionario, en el Aeropuerto de Gran Canaria. Y así, por A.E.N.A. se publica el pliego de cláusulas de explotación y en su cláusula número 16, entre otros extremos, se disponía lo siguiente: "La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a las prestaciones de handling preexistentes, actividad que, dicho segundo operador, (adjudicatario de este concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de ese servicio en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 1 de abril de 1.997. En el Anexo I figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling, con la expresión de su categoría, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1,2,3,4 y 5). Se producirá una nueva subrogación cada vez que alguna compañía transportista cambie de suministrador de servicios, lo que producirá un nuevo trasvase de personal que figura en el citado Anexo I proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en el aeropuerto. Este mecanismo empezará a tener aplicación práctica cuando el mercado ponderado trasvasado al segundo concesionario sea igual o superior al diez por ciento (10%) del mercado total ... El día 1 de abril de 1.997, se producirá una regularización total de forma tal que el segundo concesionario se quede con un mínimo del treinta por ciento (30%) del personal total. Antes del inicio de la actividad de los dos concesionarios elaborarán la lista de las personas afectadas para su presentación a la Autoridad Laboral competente. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambos o en base a la aplicación de una forma aleatoria de sorteo, si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido. La adjudicación tuvo lugar el 17 de enero de 1.994. 4º) Que en fechas 23 de marzo, 6, 11 y 12 de mayo de 1.994, las codemandadas Iberia L.A.E. S.A., y Eurohandling U.T.E., y el Comité Intercentros celebraron sendas reuniones para tratar cuestiones suscitadas por la subrogación del personal y levantándose las actas correspondientes en los términos que constan en las actuaciones y que aquí damos por reproducidos. Y en concreto, en el Acta de fecha 12 de Mayo de 1.994, se acuerda lo siguiente: Primero.- Ambito: El personal afectado por la subrogación el Aeropuerto de Gran Canaria es el destinado a la actividad de handling en el Aeropuerto de Gran Canaria. Segundo.- En base al contenido de la Cláusula 16 del Pliego de Condiciones, se subrogará el personal con menor antigüedad en proporción al tipo de Contrato y grupo laboral. Quinto.- La representación sindical adquiere el firme compromiso desconvocar las huelgas convocadas por el Comité Intercentros de Iberia para los días 16 y 18 de mayo de 1.994. Sexto.- El presente acuerdo se desarrollará de forma inmediata por las partes firmantes procediéndose a la subrogación en cualquier caso antes del próximo díez de junio de 1.994. Séptimo.- Los sindicatos que suscriben el presente Acta se comprometen a la ratificación del Acuerdo por el Comité de Centro de Las Palmas. 5º) Que en fecha 25 de mayo de 1.994, en una reunión celebrada en Madrid, entre la representación legal de "Iberia L.A.E.S.A., y los representantes legales de los trabajadores, acuerdan los trabajadores que debían resultar subrogados antes del 10 de junio de 1.994. 6º) Que en Madrid a fecha 1 de octubre de 1.996, por Iberia LAE.S.A., y el Comité Intercentros, acuerdan la forma en que se producirá la subrogación de nuevos trabajadores y aceptan "la validez y eficacia de las subrogaciones realizadas hasta la fecha de dicha Acta. Y así en fecha 2 de octubre de 1.996, ambas partes acuerdan en una reunión celebrada en Madrid, aclarar los términos del segundo punto del Acuerdo de fecha 1 de octubre de 1.996 y acompañan un cálculo del personal a subrogar en cada Aeropuerto, incluyendo al de Gran Canaria. 7º) Que en Gran Canaria a fecha 22 de Octubre de 1.996, los representantes legales de Iberia LAE,SA., y del Comité de Centro, acuerdan la forma en que se llevaría a término la segunda subrogación y en el porcentaje del 13,26% de actividad y con efectos a partir del 1 de noviembre de 1.996. Y figurando el actor, don David, entre el personal a subrogar (Servicios auxiliares FITP). 8º) Que las listas definitivas del personal subrogado, tras desestimarse las reclamaciones, se acompañan como anexo al Acuerdo de fecha 24 de octubre de 1.996, celebrado por la representación legal de "Iberia LAE,SA" y el comité de Centro, y en los términos que constando en las actuaciones, damos aquí por reproducidos. 9º) Que el actor, además de otras pretensiones solicita la indemnización en la cuantía de 2.364.900.-ptas (Del 1 de noviembre de 1.996 al 31 de enero de 1.998) y por los conceptos de diferencias retributivas devengadas entre la jornada efectivamente realizada y la de jornada completa (40 horas). 10º) Que en fecha 6 de noviembre de 1.996, el actor presenta papeleta de conciliación ante el SEMAC frente a Iberia LAE,SA, y celebrándose sin avenencia el 20 de noviembre de 1.996. Y presentándose el 25 de noviembre de 1.996 la demanda que encabeza las presentes actuaciones. Y habiendose ampliado la demanda frente a AENA en fecha 9 de octubre de 1.997, formula la preceptiva reclamación administrativa previa y sin que conste haberse resuelto expresamente.

Posteriormente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con fecha 30 de abril de 2.001, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Don David, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de esta provincia y en consecuencia confirmamos la misma".

Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparado en lo dispuesto en el art. 215 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta misma Sala de lo Social de fecha 29 de febrero de 2.000.

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 7 de noviembre de 2.002, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

El 11 de Octubre de 1993 el Ente Público "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA) convocó concurso público para la adjudicación de la prestación del servicio de asistencia en tierra a las aeronaves y pasajeros ("handling"), como segundo concesionario en el aeropuerto de Gran Canaria, servicio que hasta entonces había venido prestando IBERIA L.A.E. en régimen de monopolio. En la cláusula 16ª del Pliego de Condiciones se señalaba -por lo que aquí interesa- que "el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador". La adjudicación tuvo lugar el 17 de enero de 1.994, y se hizo a favor de la Unión Temporal de Empresas EUROHANDLING; en las fechas 23 de marzo, 6 Y 11 de noviembre, y 12 de mayo de 1.991, los codemandados y el Comité Intercentros celebraron sendas reuniones para tratar cuestiones suscitadas por la subrogación de personal, acondandose en el acta de fecha 12 de mayo de 1.994, entre otros extremos que el personal afectado es el destinado en el Aeropuerto de Gran Canaria en la actividad de handling; que en base a la cláusula 16 del Pliego de condiciones se subrogará en el personal de menor antigüedad en proporción al tipo de contrato y grupo laboral, asumiendo la representación sindical el compromiso de desconvocar las huelgas convocadas por el Comité Intercentros de Iberia, para los días 16 y 18 de mayo de 1.994; dicho acuerdo debía desarrollarse de manera inmediata procediendose a la subrogación antes del próximo 10 de junio de 1.994; que en reunión celebrada en Madrid el 25 de mayo de 1.994, entre Iberia y los representantes de los trabajadores se acuerda que trabajadores resultaran subrogados antes del 16 de junio de 1.994; que en 1 de octubre de 1.996 se acuerda la forma en que se produciría la subrogación de nuevos trabajadores, aceptando la validez de las subrogaciones efectuadas hasta entonces; en 2 de octubre de 1.996 se aclaran en una reunión celebrada en Madrid los términos del segundo punto del acuerdo de 1 de octubre de 1.996 incluyendo el calculo del personal afectado en cada Aeropuerto, incluyendo al de Gran Canaria; que en la reunión celebrada en Canarias en 22 de octubre de 1.996, se acuerda la forma de llevar a cabo la segunda subrogación con efectos 1 de noviembre de 1.996, figurando el actor Don David entre el personal a subrogar; que a este se le notificó en 28 de octubre de 1.996 que a partir del 11 de noviembre de 1.996, pasaría a prestar servicios para la codemandada Eurohandling UTE, presentando papeleta de conciliación el 6 de noviembre de 1.996 y en 25 de noviembre de 1.996, demanda, en la que con carácter principal solicitó que la subrogación fuera declarada nula por ser contraria a derecho, con fraude de ley, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a Iberia LAE a reintegrar en su puesto de trabajo al actor en las mismas condiciones que tenía antes del 1 de noviembre de 1.996, y subsidiariamente que se declare que el actor debía ser subrogado como trabajador fijo a jornada completa de 40 horas semanales, solicitando como indemnización como diferencias entre la jornada efectivamente realizada y la jornada completa, de 2.364.940.-ptas, siendo desestimada la aludida demanda por el Juzgado de lo Social, tanto en cuanto a la petición principal como a la subsidiaria, previa estimación de la excepción de falta de legitimación activa de AENA y la decisión de éste confirmada en trámite de suplicación por la Sala de lo Social con sede en Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias en Sentencia de 30 de abril de 2.001, frente a la que el actor ha ejercitado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en donde su petición se limita a la principal deducida en la demanda.

Como Sentencia de confrontación ha elegido el recurrente la de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2000, decisoria del Recurso 4949/99. Recayó ésta en un proceso de conflicto colectivo surgido a propósito de que en el año 1996 AENA había convocado un concurso público para la adjudicación como segundo concesionario del servicio "handling" del aeropuerto de Madrid- Barajas, en cuyo Pliego de Condiciones existía asimismo una cláusula 16ª con idéntico contenido al que antes hemos dejado transcrito. Resultó adjudicataria la Unión Temporal de Empresas INEUROPA HANDLING MADRID, que vino prestando el servicio simultáneamente y en régimen de competencia con IBERIA, L.A.E., hasta entonces monopolista. En Octubre de 1997 se llevó a cabo el traspaso de 68 trabajadores de IBERIA a INEUROPA, por acuerdo entre ambas empresas y con la constante oposición de los trabajadores afectados. La Sala declaró nula tal subrogación, con base en que en ningún momento los aludidos trabajadores la habían consentido.

En su escrito de impugnación del presente recurso, alega la recurrida IBERIA, L.A.E. falta de contradicción entre las dos resoluciones que se someten a contraste, en primer lugar porque, mientras que en el caso de la Sentencia de contraste únicamente se acreditó que existió constante oposición al traspaso por parte de los trabajadores afectados, en cambio en la recurrida se declaró probado además -como antes se ha dicho- que, pese a tal oposición, el acuerdo entre las dos referidas empresas fue aceptado por el Comité del Centro de Gran Canaria de IBERIA,; en segundo y tercer lugar porque las pretensiones y fundamentos de una y otra sentencia son distintos; de tal manera que, en opinión de dicha recurrida, no concurre en este caso la condición de procedibilidad de la que el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) hace depender la admisión de este excepcional recurso.

Es cierto que, entre las respectivas situaciones fácticas de las dos resoluciones sometidas a contraste, concurre la diferencia denunciada por la parte recurrida, pero ello no constituye una falta de identidad sustancial, pues lo verdaderamente relevante es que en ambos casos consta la oposición a la subrogación por parte de los trabajadores afectados por ella, y la sentencia referencial mantuvo que la novación del contrato de trabajo por cambio del empresario no era válida por carecer del consentimiento de los trabajadores implicados, con lo que estaba señalando que ese consentimiento individual no puede ser sustituido por un acuerdo colectivo sobre el "método" de la subrogación personal, salvo que dicho acuerdo previera, no sólo el procedimiento y los criterios de selección de los empleados afectos, sino también la conformidad individual de éstos a la medida de la subrogación, pues los sujetos colectivos no tienen legalmente atribuida la facultad de sustituir ese consentimiento, tal como asimismo se advierte en los supuestos contemplados en los arts. 40, 41 y 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET), ni tampoco contaban con un apoderamiento de los aludidos empleados al respecto. Es preciso llegar a la conclusión, por consiguiente, en el sentido de que las resoluciones que nos ocupan son contradictorias en sentido legal, y ello comporta la procedencia de entrar a decidir el fondo de la controversia que con el recurso se nos plantea.

La doctrina correcta en la materia es la ya sentada en la Sentencia referencial, dictada por esta Sala el día 29 de Febrero de 2000, seguida por la de 11 de Abril del mismo año y 30 de abril de 2.002 en Sala General y 21 de junio de 2.002, 17 de mayo y 18 de junio de 2.002, entre otras y a cuya fundamentación "in extenso" nos remitimos. Basta con decir ahora, a modo de resumen, que no se ha tratado de una verdadera sucesión de empresas en los términos que contempla el art. 44.1 del ET, porque para ello habría sido preciso, no solo la subrogación de trabajadores impuesta por el pliego de condiciones, sino además un verdadero cambio de la titularidad del contratista acompañado de la transmisión, por parte del antiguo al nuevo, de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u organización básica de la explotación, mientras que en el presente caso lo acaecido fue simplemente haberse dado entrada a una nueva empresa que, junto con la anterior y en régimen de competencia con ella, ha venido a repartirse el desempeño de una actividad que hasta entonces venía siendo realizada por una sola en régimen de monopolio. Siendo ello así, el hecho de intentar imponer a determinados trabajadores de la primera empresa el paso a la segunda supone una verdadera novación de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (art. 1205 del Código Civil), que son los empleados. Se produjo, pues, como se decía en la Sta. de esta Sala de 30 de abril de 2.002 dictada en Sala General, una subrogación sobre un Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el art. 1205 CC. En el presente caso esa aceptación por parte de la trabajadora no puede predicarse en modo alguno si se tiene en cuenta que nada más tener conocimiento de la sucesión la impugnó, sin dejar transcurrir un plazo que pudiera ser significativo de aquella aceptación, pues se opuso a la sucesión a los nueve días de producirse, presentando la oportuna papeleta de conciliación previa a la presentación de la demanda solicitando la nulidad de aquella subrogación. Ni, el último extremo, tal consentimiento podría apreciarse en el presente caso pues como señalan las recientes sentencias de 18-9-2002 (rec. 48/2001) y 7-11-2002 (rec- 2853/2001), la Sala no puede entrar en el examen de esta cuestión, porque estamos en el marco de un recurso extraordinario, en el que no se rige el principio "iura novit curia" y su ámbito de decisión está limitado no sólo por los motivos del recurso, sino por el planteamiento del debate en otro extremo recurso extraordinario como es el de la suplicación". Y la existencia de un supuesto consentimiento tácito por parte del trabajador no se cuestionó ni en la instancia, ni en la suplicación, ni tan siquiera en esta sede.

La consecuencia a la que conduce toda la argumentación antes expuesta no es otra que la de entender que, de conformidad con la doctrina de la Sala ya unificada sobre esta misma materia, la subrogación que ambas empresas demandadas acordaron en relación con la trabajadora demandante fue nula porque se hizo a sus espaldas y sin el consentimiento de la misma, contraviniendo las exigencias legales al respecto.

Por lo razonado, es visto que la Sentencia recurrida se ha apartado de la ortodoxia doctrinal, quebrantando su unidad, por lo que procede, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 226.2 de la LPL, la estimación del recurso, casando la resolución impugnada, y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar también el recurso de esta última clase, con revocación de la Sentencia de instancia, para emitir un pronunciamiento estimatorio de la demanda. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 del citado Texto procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.