STS, 18 de Septiembre de 2002

El 14 de noviembre de 2.000 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Tenerife) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Tenerife, en los autos nº 65 al 87/00, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., INEUROPA HANDLING UTE y AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA, AENA, sobre derecho. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Tenerife) es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la parte demandada IBERIA LAE, SA, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Uno, de fecha 5 de junio de 2000, en virtud de demanda interpuesta por D. Alfonso , D. Claudio , D. Evaristo , D. Hugo , D. Lázaro , D. Plácido , D. Valentín , D. Carlos Manuel , D. Jesús María , D. Pedro Antonio , D. Alonso , D. Clemente , D. Felipe , D. Imanol , D. Lucio , D. Rodolfo , D. Jose Ignacio , D. Luis Angel , D. Victor Manuel , D. David , D. Gaspar , D. Leonardo y D. Roberto , contra las empresas IBERIA LAE, COMITE INTERCENTROS DE IBERIA LAE, INEUROPA HANLING UTE y AENA AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA, sobre Reconocimiento de Derecho, revocando la sentencia de instancia y declarando conforme a derecho su transferencia a INEUROPA".

La sentencia de instancia, de 5 de junio de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tenerife, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Los actores prestan sus servicios laborales en Iberia LAE, SA, con una antigüedad y categoría laboral siguiente:

-Don Claudio , desde el 1-11-1987 administrativo nivel 6.

-Don Evaristo , desde el 29-6-1979 Jefe Servio Auxiliar, nivel 7.

-Don Hugo , desde el 1-11-1970 Administrativo nivel 8 F.

-Don Lázaro , desde el 1-11-1987, administrativo nivel 6.

-Don Plácido , desde el 1-11-1987, Agente Administrativo, nivel 6.

-Don Valentín , desde el 20-10-1970, Administrativo nivel 8.

-Don Carlos Manuel , desde el 29-10-1984, Agente Servicio Auxiliar nivel E.

-Don Jesús María , desde el 19-1-1987 Téc. Mant. MET. Nivel 6.

-Don Pedro Antonio , desde el 11-12-1970, Grupo Sup. Ges. Tec. Nivel 11.

-Don Alonso , desde el 27-10-1986, Agente Servio Auxiliar Nivel E.

-Don Clemente , desde el 28-10-1985, Agente Servicio Auxiliar Nivel D.

-Don Felipe , desde el 1-1-1987, Agente Administrativo Nivel 6.

-Don Imanol , desde el 27-10-1986, Agente Servio Auxiliar Nivel D.

-Don Lucio , desde el 21-8-1979, Tec. MET Nivel 8.

-Don Rodolfo , desde el 1-12-1970, Administrativo, Nivel 9.

-Don Jose Ignacio , desde el l4-3-1986, Servicios Auxiliar Nivel E.

-Don Luis Angel , desde el 28-10-1985, Agente Servicio Auxiliar Nivel E.

-Don Alfonso , desde el 9-10-1972, Agente Administrativo Nivel F.

-Don Victor Manuel , desde el 27-10-1985, Agente Servicio Auxiliar Nivel E.

-Don David , desde el 28-10-1985, Agente Servicio Auxiliar Nivel E.

-Don Gaspar , desde el 28-10-1985, Agente Servicio Auxiliar Nivel E.

-Don Leonardo , desde el 1-6-1979, Agente Jefe Servicio Aux. Nivel 7.

-Don Roberto , desde 28-10-1985, Agente Servio Auxiliar Nivel 7.

2. - Con fecha 5 de noviembre de 1998, la empresa Iberia LAE, SA, envió a los actores la siguiente comunicación: "Como consecuencia del cumplimiento de la Sentencia Autos 372/1996-Ejecución núm. 136/1998, y al objeto de regularizar el 30% contemplado en la Cláusula 16 del Pliego de Cláusulas de Explotación, se le comunica a Ud. que a partir del día 6 de noviembre de 1998 pasará a prestar sus servicios por cuenta y dependencia de Ineuropa (Cubiertas Mozo, Entrecanales y Tavora, Ineuropa y Aeropuerto de Franckfurt, Unión Temporal de empresas Ley 18/1982, de 26 de mayo), la cual se subroga en los derechos y obligaciones que hasta la referida fecha tenía con Iberia, LAE, SA. En este sentido deberá Ud. contactar con Ineuropa, cuya dirección figura al pie de este escrito, de quien recibirá Ud. documento confirmándole todos estos extremos. De todo ello, cumplimentando lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, se ha dado previo conocimiento al Comité de Centro. Lo que ponemos en su conocimiento, rogándole acuse de recibo de la presente en la copia adjunta. A continuación, la Empresa Ineuropa Handling les notificó comunicación del siguiente tenor literal: Ineuropa Handling es adjudicataria del concurso Aena para la prestación del servicio de asistencia en tierra a las aeronaves y pasajeros Handling de pasajeros y rampa de los aeropuertos de Tenerife, El pliego de cláusula de explotación regulador del citado concurso establece la subrogación por parte del segundo concesionario (Ineuropa Handling) en la relación laboral de algunos trabajadores del primer concesionario (Iberia LAE, SA). Por ello en virtud de lo dispuesto en el mencionado pliego le ofrecemos pasar a quedar adscrito a esta Ute subrogándose ésta en los derechos y obligaciones de su actual relación con Iberia LAE. La subrogación tendrá efectos el día 6 de noviembre de 1998 a partir de la cual prestará Ud. servicio para Ineuropa Handling. Sírvase firmar el presente escrito en prueba de su conformidad, haciendo entrega del mismo en nuestras oficinas del aeropuerto". ----3º El Ente Público AENA, adjudicó a la empresa I. Handling Ute la concesión de los servicios de rampa y pasajeros en el Aeropuerto Tenerife Sur, momento en el cual aquélla pasa a desempeñarlo en régimen de competencia con Iberia, que hasta entonces lo venía haciendo en régimen de monopolio. Aena en el pliego de cláusulas estableció en su cláusula a 16. "Personal de concesionario, la entrada de un segundo operador supone un suceso en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestación en Handling precisamente, en la proporción de actividad que dicho segundo operado (adjudicataria de este concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco Handling liberizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario Handling destina a la prestación de ese servicio en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la cláusula de subrogación finalizara el día 7 de noviembre de 1997. En el anexo l figura el personal total que el primer concesionario distinto actualmente al Handling con la expresión de su grupo laboral, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato se producirá subrogación cada vez que alguna compañía transportista cambié de suministrador de servicios, lo que producirá un trasvase de personal que figura en el citado Anexo l proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en los aeropuertos salvo acuerdo de los concesionarios, si a los seis meses del inicio de la actividad el mercado ponderado capturado por la adjudicataria no ha alcanzado el 10 por 100 del mercado total, el segundo concesionario se subrogará de un 10 por 100 del personal. Para el cálculo del mercado ponderado de la compañía se utilizará el tráfico real ponderado de acuerdo con la tabla de ponderación del anexo cuarto contado entre un año más dos meses y los dos meses anteriores a la fecha de cambio de operador. El día 7 de noviembre de 1997 se producirá una regularización total de forma total que el segundo concesionario se quede con un mínimo del 30 por 100 de personal total. En el caso de que el mercado capturado en ese momento ya sea superior al mencionado 30 por 100 el personal ha de subrogarse en el mecanismo descrito anteriormente. La subrogación de empresa se produciría proporcionalmente a tipos de contrato nivel salarial, antigüedad bloques. A los efectos de bloque se entenderá lo especificado en la tabla 6 del anexo 1. Esta condición de proporcionalidad podrá modificarse previo acuerdo de los operadores de forma que se compense económicamente en el sentido adecuado para que la fórmula elegida resulte del mismo valor económico implícito en el párrafo anterior. Antes del inicio de la actividad los dos concesionarios elaboraron una lista de las personas afectadas. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambos o en base en la aplicación de una forma aleatoria de sorteos si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido. Los conflictos que puedan surgir durante este proceso serán resueltos por la autoridad laboral competente". ----4º.- El 21 de octubre de 1994 en sesión celebrada en Madrid entre las empresas y los sindicatos mayoritarios se expone que según lo estipulado en cláusula 4 del pliego de condiciones para el Handling de pasajeros y rampa cm [sic] segundo concesionario en los Aeropuertos de Tenerife y la consiguiente adjudicación a Ineuropa el 26 de julio de 1994 ésta comenzaría a operar el 7 de noviembre de 1994, y acuerdan la estipulación de los criterios para la determinación de los 66 trabajadores afectados, dándose por reproducido el tenor literal del acta incorporada en autos. En sesión celebrada en Madrid entre la dirección de Iberia y los sindicatos mayoritarios, exponiendo que los sindicatos formaban parte de Comité intercentros del personal de tierra de Iberia y firmantes del acta de 21 de octubre de 1994, excepto Aena, desarrolla los criterios antes señalados, dándose por reproducido el tenor literal del acta, que consta en autos. ----5º.- El día 28 de marzo de 1996 en sesión celebrada al efecto en Tenerife, Iberia comunicó al Comité del Centro que a partir del 1 de abril pasarían subrogados al segundo operador 37 trabajadores fijos de actividad continuada, y a partir del l de mayo 8 trabajadores discontinuos y 4 eventuales de conformidad con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. ----6º.- El día 1 de octubre de 1996 en Madrid se reúne la dirección de la empresa y la representación del Comité intercentro y acuerdan los criterios de determinación del número de personas a subrogar y los criterios de designación de los trabajadores concretos estableciéndose en la cláusula quinta que en caso de que Iberia volviese a ser el único concesionario de Handling en algún aeropuerto y en función de que la carga de trabajo de Iberia hiciese necesario la contratación de personal antes de realizar dicha contratación el personal ahora subrogado retornara a Iberia de acuerdo con dicha carga de trabajo. ----7º.- Por medio de Sentencia de fecha 30-10-1996 del Juzgado de lo Social núm. 3 de esta Capital (Autos 372/1996, sobre conflicto colectivo), se declaró el trasvase de trabajadores de una empresa a otra, como cesión ilegal, resolución que fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife (S. de 28-7-1997). ----8º.- Entre enero y septiembre de 1995 el grupo Iberia Handling atendió un 64,64% del total comercial (21.149 vuelos) frente al 46,63% (17.679 vuelos) del mismo período del año 1996. ----9º.- INEUROPA HANDLING pasó a atender 5.425 vuelos 13,99% del total comercial, de enero a septiembre de 1995 a 8.428 vuelos en el mismo período de 1996 (22.18%). ----10º.- El Tribunal Supremo por medio de Sentencia para la Unificación de Doctrina de 29 de febrero de 2000, declara nula de pleno derecho la subrogación de trabajadores del servicio de Handling del Aeropuerto de Madrid-Barajas, poniendo en contradicción las Sentencias del TSJ de Madrid de 11 de noviembre de 1998 y la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias de fecha 28 de julio de 1997. ----11º.- Se ha celebrado la preceptiva conciliación previa ante el SMAC con el resultado de terminado sin avenencia".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada AENA -Aeropuertos Españoles y Navegación Aerea- debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra, que estimando como estimo la demanda presentada por D. Claudio , D. Evaristo , D. Hugo , D. Lázaro , D. Plácido , D. Valentín , D. Carlos Manuel , D. Jesús María , D. Pedro Antonio , D. Alonso , D. Clemente , D. Felipe , D. Imanol , D. Lucio , D. Rodolfo , D. Jose Ignacio , D. Luis Angel , D. Alfonso , D. Victor Manuel , D. David , D. Gaspar , D. Leonardo y D. Roberto , contra las empresas IBERIA L.A.E., COMITE INTERCENTROS DE IBERIA L.A.E. e INEUROPA HANDLING U.T.E., sobre reconocimiento de derecho debo declarar declaro nula de pleno derecho la subrogación habida, así como el derecho de los actores de volver al puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenían en IBERIA L.A.E., debiendo las demandadas estar y pasar por esta resolución judicial, al igual que el Comité Intercentros de IBERIA LAE, S.A.".

El Letrado Sr. Cestau Benito en representacion de D. Alfonso Y OTROS, mediante escrito de 16 de enero de 2.001, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 28 de julio de 1.997 y 12 de junio de 2.000 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2.000. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 1205, 1257 y 1091 del código Civil y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 5 de febrero de 2.001 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 29 de febrero de 2.000 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 15 de marzo actual. Por providencia de 15 de marzo de 2.002 se dejó sin efecto el acto de votación y fallo del presente recurso y ante la posible concurrencia de causa de nulidad de actuaciones se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que en un plazo de cinco días pudiesen formular alegaciones, lo que efectuaron. Por providencia de 10 de julio de 2.002 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Se objeta por la parte recurrida que no se cumple el presupuesto de la contradicción que para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, porque la sentencia de contraste se dictó en proceso colectivo y la recurrida en proceso individual. La objeción no puede aceptarse. Desde la sentencia de 14 de julio de 2000, la doctrina de la Sala, por las razones que en esa sentencia se exponen, ha aceptado que la sentencia colectiva pueda actuar como sentencia idónea para establecer la contradicción y ello incluso cuando la comparación se establezca con una sentencia dictada en proceso individual, pues la diferencia en orden alcance de la pretensión deducida no afecta a la identidad si ésta se produce en el problema objeto de decisión como sucede en el presente caso en relación con la existencia o no de sucesión. Tampoco puede excluirse la contradicción por la constancia en la sentencia recurrida de determinados acuerdos colectivos, pues los decisivos son los suscritos con el comité intercentros el 1 de octubre de 1996 que también se recogen en el hecho probado cuarto de la sentencia de contraste. Por otra parte, el hecho de que la transferencia a Ineuropa Handling-UTE de los demandantes se produzca en lo que se denomina "el cierre" del proceso de subrogación no afecta a la calificación de ésta.

Hay, por tanto, que aceptar la concurrencia del requisito de la contradicción entre sentencias, como en supuestos análogos han hecho las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2002 (recursos 4240/ 00, 3007/00 y 47/01), 17 de mayo de 2002 (recurso 4914/00), 13 de junio de 2002 (recurso 4445/00), 18 de junio de 2002 (recurso 4912/02), 21 de junio de 2002 (recurso 1448/01) y 26 de junio de 2002 (recurso 614/01), pues en el mismo supuesto -asunción por parte de Ineuropa Handling-UTE, como consecuencia de la adjudicación de la correspondiente concesión de los servicios de asistencia en tierra (rampa y pasajeros) antes desempeñados por IBERIA- la sentencia recurrida aprecia la existencia de una sucesión por entender que bastan la transferencia de actividad y el acuerdo con los representantes de los trabajadores, mientras que la sentencia de contraste llega a solución contraria por entender que el supuesto no puede incluirse en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y que el mencionado acuerdo no es suficiente para autorizar un cambio de empleador.

En cuanto al problema de la inadecuación de procedimiento, que se suscitó de oficio por la providencia de 15 de marzo de 2002, el mismo ha sido resuelto en sentido favorable a la adecuación del que se ha seguido por las sentencias antes mencionadas que deciden sobre el fondo de una petición igual a la que se ha formulado en las presentes actuaciones, lo que también excluye una eventual caducidad de la acción, al no ser la ejercitada una pretensión de impugnación de despido.

La Sala en las sentencias citadas en el fundamento jurídico primero ha reiterado que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste. Esta conclusión se basa en dos consideraciones. En primer lugar, porque, como señaló la sentencia de 29 de febrero de 2.000, no se ha producido en el presente caso el supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, tal como ha sido delimitado por la doctrina de la Sala (sentencias de 5 de abril de 1.993, 23 de febrero de 1.994, 12 de marzo de 1.996 y 27 de diciembre de 1.997, entre otras); supuesto que requiere "la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación". Este supuesto no concurre en el caso enjuiciado "porque no ha existido un verdadero cambio de titularidad en la empresa contratista, ni menos aún transmisión al ulterior adjudicatario de la contrata de los elementos patrimoniales configuradores de la explotación del servicio adjudicado, con toda su infraestructura, sino que meramente se ha dado entrada a una nueva empresa que, junto con la anterior y en régimen de competencia con ella, ha venido a repartirse el desempeño de una actividad que hasta entonces venía siendo realizada por una sola en régimen de monopolio, de lo que hay que deducir necesariamente que no se ha producido una verdadera sucesión empresarial en lo que a la contrata se refiere". Por ello, concluye la sentencia de contraste que "el pliego de condiciones impuesto al nuevo adjudicatario no obliga a los trabajadores que estaban al servicio de aquella empleadora que continúa prestando la misma actividad en concurrencia con la nueva, porque el tratar de imponerles el paso de una empresa a otra supone una novación de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (artículo 1205 del Código Civil), siendo por ello de acoger la tesis de los recurrentes, que invocan como infringidos el precepto últimamente citado, y los artículos 1257 y 1091 del Código Civil, por inaplicación, y de la Jurisprudencia interpretadora del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación indebida".

En segundo lugar, hay que señalar que en las sentencias de 30 de abril de 2002 y en las posteriores citadas en el fundamento jurídico primero la Sala ha precisado también que el consentimiento del trabajador al cambio de la persona del empleador "no puede ser sustituido por un acuerdo colectivo sobre el método de la subrogación de personal" y por ello "la falta de tal conformidad o consentimiento individual expreso o tácito" determina según esta doctrina que se mantenga "la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual".

La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal. Hay, sin embargo, un punto que requiere especial consideración. En las sentencias de la Sala ya citadas se ha precisado también que podría haberse producido una aceptación tácita de la sucesión contractual "mediante la aceptación a posteriori de la cesión contractual operada". En el presente caso la valoración de este dato sería susceptible de cuestionar la decisión sobre la pretensión deducida. En efecto, la transferencia de IBERIA a INEUROPA HANDLING UTE les fue notificada a los actores por la primera empresa el 5 de noviembre de 1.998, con efectos previstos del siguiente día 6, siendo aceptada por INEUROPA HANDLING UTE el mismo día 6. Pero la demanda no se presenta hasta el 20 de diciembre de 1.999 y la papeleta de conciliación es de 26 de octubre de 1.999. Esto podría determinar la existencia de un consentimiento tácito al cambio de empleador, si los actores han permanecido trabajando para la cesionaria desde noviembre de 1.998 sin cuestionar esa transferencia hasta octubre de 1.999. Pero la Sala no puede entrar en el examen de esta cuestión, porque estamos en el marco de un recurso extraordinario, en el que no rige el principio "iura novit curia" y su ámbito de decisión está limitado no sólo por los motivos del recurso, sino por el planteamiento del debate en otro recurso extraordinario como es el de suplicación. Y en el recurso de esta clase interpuesto en su momento por la empresa IBERIA sólo se formularon tres motivos: 1) uno por error de hecho para eliminar o rectificar la mención que se realiza en el hecho probado séptimo a una previa declaración judicial de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores y 2) dos por infracción de ley para establecer, de una parte, que la transmisión de la actividad mediante el pliego de condiciones de la adjudicación de la concesión constituye un supuesto de transmisión de empresa a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y, de otra, que el acuerdo con los representantes de los trabajadores era suficiente para aprobar el cambio de empleador. No hay, por tanto, denuncia de infracción alguna en relación con un posible consentimiento tácito individual de los trabajadores al cambio de empleador; alegación que tampoco se formuló en la instancia, por lo que no puede la Sala ahora entrar en esta cuestión, ni como Sala de casación, ni en la decisión del recurso de suplicación, pues una decisión en este punto sería incongruente en el marco de un recurso extraordinario.

Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida. El debate planteado en suplicación ha de resolverse desestimando el recurso de suplicación de Iberia, Líneas Aéreas de España y confirmando la sentencia de instancia, con imposición a IBERIA de las costas de suplicación y con pérdida del depósito constituido por esa empresa para interponer el mencionado recurso.